Hoge Raad vernietigt arrest Hof den Bosch over beroep op Waadi door freelancer/zzp-er

juni, 2022|2022

Arrest Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:2705) 1 september 2020

In september 2020 wijden wij een publicatie aan een nogal opmerkelijk arrest van het Hof Den Bosch. In voornoemd arrest bepaalde het Hof, dat dat ook freelancers, die niet eerst in dienst waren als werknemer bij de uitlener, een geslaagd beroep zouden kunnen doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.

Het opmerkelijke eraan was, enerzijds dat om een geslaagd beroep te kunnen doen op de Waadi er sprake moet zijn van leiding en gezag bij de inlener. En dat in het geval van een freelancer/zzp-er, in het kader van de Wet DBA, juist een doodzonde is. Ergo er dan juist geen sprake behoort te zijn van leiding en gezag bij de inlener. Anderzijds was het opmerkelijke aan het arrest, dat er in die casus geen sprake was van een ex-werknemer die de werkgever had verlaten om vervolgens te gaan freelancen. Gelukkig voor de branche, is die zaak voorgelegd geworden aan de Hoge Raad, welke eerder al heeft geleid tot een advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad. Die tot de conclusie kwam, dat zeker niet iedere zzp-er een geslaagd beroep kon doen op de Waadi. Voor alle details van dat advies, verwijzen wij u naar onze publicatie van april 2022.

Arrest Hoge Raad van 20 mei 2022 ECLI:NL:HR:2022:751

Op 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad nu arrest gewezen in het cassatieberoep dat was ingesteld tegen het arrest van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:2705)  van 1 september 2020. De Hoge Raad begint haar arrest , met te stellen dat de Nederlandse wetgever met de invoering van artikel 9a Waadi  niet heeft willen bewerkstelligen, verder te willen gaan dan hetgeen, dat uit artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn voortvloeit, van welke voornoemd artikel uit de Waadi dus een gevolg is.

En dus de Hoge Raad moet kijken, naar wat de Uitzendrichtlijn beoogt te bewerkstelligen. De Uitzendrichtlijn aldus de Hoge Raad beoogt iedere persoon die op basis van nationale wetgeving wettelijke bescherming geniet als werknemer (nadruk) te beschermen. De Hoge Raad gaat verder, door te zeggen, dat e.e.a. met zich meebrengt dat degene:

  • de arbeid in kwestie persoonlijk moet verrichten, onder leiding en toezicht van de inlener;
  • in casu in Nederland wordt beschermd op grond van de arbeid die wordt verricht.

Omdat het Hof Den Bosch in haar arrest had geredeneerd, dat iedere freelancer/zzp-er, ongeacht de voornoemde vereisten een geslaagd beroep kan doen op de Waadi en het Hof dit ten onrechte als gevolg van die redenering ook niet heeft onderzocht, vernietigt de Hoge Raad het arrest van het Hof en verwijst zij de zaak terug naar het Hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing.

Overwegingen Hoge Raad

Zoals eerder al gesteld kan, er kijkende naar de voornoemde overwegingen van de Hoge Raad en meer specifiek de eerste daarvan, er geen sprake zijn van leiding en gezag bij de inlener i.g.v. een freelancer/zpp-er. Dat staat immers volledig haaks op het feit, dat daar juist géén sprake van is c.q. moet zijn bij een freelancer/zpp-er. Evenals een freelancer/zpp-er zich mag c.q. moet kunnen laten vervangen door een derde, om gezien te worden als een freelancer/zpp-er en een werknemer dit juist niet mag. Die laatste dient immers de arbeid persoonlijk en zelf te verrichten.

Voor wat betreft de tweede overweging, gaan wij er gezien de context van de discussie vanuit, dat e.e.a. toeziet op ontslagbescherming en bescherming op grond van de ziektewet. Op welke een freelancer/zpp-er geen beroep kan doen.

Casus cliënt waarbij freelancer/zzp-er en eindklant partij uit de keten ‘snijden’

In onze eerdere publicatie van september 2020, maakten wij al melding van het feit dat wij een identieke casus hadden voor een van onze cliënten. De cliënt leende op basis van een overeenkomst van opdracht een freelancer/zpp-er door aan een eindklant. De freelancer/zpp-er in kwestie positioneerde zich via diverse media consequent als een zelfstandig ondernemer en was voor de goede orde nimmer in dienst geweest als werknemer voor onze cliënt. Op enig moment ‘sneden’ de freelancer en de eindklant onze cliënt uit de keten van partijen. Beiden hadden echter getekend voor een boeteclausule, op basis waarvan dat niet kon. E.e.a. leidde tot een bodemprocedure. In die procedure werd er door de freelancer/zpp-er en de eindklant gezamenlijk een beroep gedaan op het arrest van het Hof Den Bosch, ergo men stelde dat er sprake was van leiding en gezag bij de eindklant.  De rechter heeft op 16 maart 2022 een tussenuitspraak gedaan, waarin deze aangeeft te wachten op het arrest van de Hoge Raad, dat volgt op het advies van Advocaat-generaal Hartlief. Welk arrest nu is gewezen en wij op basis daarvan nu een conclusie kunnen en zullen nemen.

Indien u een soortgelijke casus heeft, dan weet u ons te vinden.