Laatste stand van zaken en ontwikkelingen mbt de Wet DBA en StiPP Care4Care/C4C

Hoe lang mag een freelancer voor een en dezelfde klant/partij werken

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin november 2016

Duur inzet freelancer bij een partij

In het kader van het rapporteren aan de Tweede Kamer, aangaande de voortgang van de implementatie van de Wet DBA, stuurt staatsecretaris Wiebels met enige regelmaat voortgangsrapportages aan de Tweede Kamer.

Zo ook op 19 september 2016. In die voornoemde rapportage, gaat Wiebes in op de zogenaamde open norm, waar het gaat om hoe lang een freelancer aaneengesloten mag werken voor een en dezelfde partij/intermediair/klant. Daarvoor was de Belastingdienst vaag waar het betreft hoe lang deze periode kon voortduren. Het heette dan, dat die periode zo lang kon duren als in de branche gebruikelijk was. Een norm waar iedereen zijn eigen invulling aan kon geven. Nu is hier dus een einde aan gemaakt en is er duidelijkheid. Wiebes geeft namelijk aan op pagina 11 en 12 van zijn voortgangsrapportage aan, dat die periode maximaal 8 (acht) maanden mag zijn. Die korte termijn is nogal schrikken voor alle partijen, omdat een gemiddelde opdracht die termijn vrijwel altijd overschrijdt (denk aan grootschalige infrastructurele projecten of een gemiddeld ICT-project). De enige nuance die Wiebes maakt, is dat die termijn van 9 (acht) maanden niet in beton gegoten is. Maar merkt Wiebes wel direct op, dat in algemene zin een langere termijn een aanwijzing is dat er sprake is van werknemerschap, mede in het licht van de fictieve dienstbetrekking voor uitzendkrachten. Een kortere termijn in samenhang met de overige bepalingen van de modelovereenkomst voor tussenkomst, is een reële indicatie dat er geen sprake is van een dienstbetrekking.

Begrip definitie kwaadwillendheid wet DBA

De oorsprong van de invoering van de wet DBA is gelegen in het feit dat de Belastingdienst een groep notoire fraudeurs wilde aanpakken en bij invoering van de wet is altijd gesteld dat het slechts om een klein percentage zou gaan, dat hiermee gemoeid was. Op 18 november 2016 en in zijn tweede voortgangsrapportage wet DBA aan de Tweede Kamer gaat Wiebes in op het begrip kwaadwillenden. De definitie die gegeven wordt is:

Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).

Deze definitie is echter zo ruim, dat het leeuwendeel van de inleners hieronder geschaard zou kunnen worden. De commotie in de markt, maar ook in beide Kamers was dan ook groot. En Wiebes haastte zich dan ook om e.e.a. snel te corrigeren. Op 22 november 2016 in een plenaire vergadering van de Eerste Kamer, keert hij dan ook op zijn schreden terug, door de definitie af te zwakken en te stellen, dat het slechts om een tiental partijen zou gaan, die ook nog eens aan de onderkant van de markt zouden opereren. Dat schept i.i.g. duidelijkheid. Feit is echter wel dat er door dit jojo ‘beleid’ nu intussen veel schade is ontstaan, doordat inleners massaal afzien van het inhuren van freelancers. Een flexibele schil die Nederland door de crisis heen heeft geholpen zo wordt algemeen gesteld.

Hoe nu verder met wet DBA

In april 2016 is de commissie Boot aangesteld, welke tot taak had onderzoek te verrichten naar de juistheid van door de Belastingdienst beoordeelde (model)overeenkomsten en naar aanleiding van haar de bevingen, conclusies en aanbevelingen te doen. In november 2016 is zij met een kritisch rapport gekomen. Kern van de aanbevelingen is:

dat er een korte lijst van indicatoren die richting wél-dienstbetrekking en die richting niet-dienstbetrekking wijzen, dient te komen. Waarbij een beloning duidelijk hoger dan een marktconform tarief (dan wel hoger dan een in euro’s vastgesteld tarief) wijst op een onafhankelijke marktpositie, wat grond vormt om de door partijen gemaakte keuze (wij willen wel/geen dienstbetrekking) te respecteren. Zo’n hogere beloning vormt dus een indicatie van geen-dienstbetrekking.

Andersom wijst ook een beloning lager dan het marktconform tarief op de aanwezigheid van een dienstbetrekking. De lange duur van een contract (langer dan een nog nader vast te stellen aantal maanden, bijvoorbeeld zes maanden) vormt een indicatie van wel-dienstbetrekking. Een organisatorische inbedding en het verrichten van werkzaamheden die horen tot de core business van een bedrijf vormt ook een indicatie van een dienstbetrekking

Als de indicatoren wijzen richting geen-dienstbetrekking dan kan gebruik worden gemaakt van de (model-)overeenkomsten. In geval van fraude of indien evident is dat niet conform het (model-)contract wordt gewerkt en/of de bovengenoemde indicatoren wijzen op een dienstbetrekking, is naheffing met terugwerkende kracht mogelijk. Als de Belastingdienst achteraf oordeelt dat, op grond van andere omstandigheden, toch sprake is van een dienstbetrekking, dan leidt dit niet tot naheffing (met terugwerkende kracht), maar (slechts en hooguit) tot een wijziging voor de toekomst. Ook kunnen partijen hun gedrag aanpassen, zodat die bijzondere contra-indicerende omstandigheden worden vermeden.

Wiebes, lijkt die aanbevelingen ter harte te nemen, doordat hij heeft aangegeven te gaan kijken naar de begrippen vrije vervanging en de gezagsverhouding. De overgangsperiode die initieel op 1 mei 2017 zou eindigen is nu verlengd tot 1 januari 2018. Wiebes of zijn opvolger in het nieuwe kabinet, heeft er nog een aardige kluif aan.

 

Arrest/uitspraak Hoge Raad StiPP Care4Care / C4C

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad eindelijk arrest gewezen in de procedure StiPP Care4Care / C4C (zie onze eerdere publicaties over het StiPP).

Eerder in april 2016 waren er al 2 (twee) adviezen gegeven, te weten dit advies en dit advies, beiden van een verschillende advocaat generaal aan de Hoge Raad (hierna advocaat generaal). Een advies van een advocaat generaal wordt over het algemeen overgenomen door de Hoge Raad. Het huidige arrest is hier geen uitzondering in, reden ook waarom arrest heeft gewezen zoals zij nu heeft gedaan.

Met deze uitspraak geeft de Hoge Raad een uitleg aan 2 (twee) bepalingen (allocatie beginsel en leiding en toezicht) uit het Burgerlijk Wetboek die betrekking hebben op uitzendovereenkomsten. Die bepalingen werden in de rechtspraak en de literatuur uiteenlopend uitgelegd. De Hoge raad stelt zich op het standpunt dat een allocatiefunctie niet vereist is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst.

Iedere zaak staat op zich, maar partijen die zich bezig houden met detachering van personeel in de driehoeksrelatie werkgever, werknemer en opdrachtgever, en qua omzet boven de grens komen van 50% premieplichtig loon en waar het uitlenen van personeel en leiding en gezag overdragen is aan de inlener, vallen onder de algemeen verplichtstelling van het StiPP.

Waarbij de nuance is de huidige uitspraak van de Hoge Raad wel is, dat de rechter mogelijkheden heeft om maatschappelijk ongewenst gebruik van regels tegen te gaan, aldus de Hoge Raad. In het dossier care4care / C4C zag men hier echter geen aanleiding toe. Dit heeft te maken gehad, met met name de inhoud van de mantelovereenkomst van Care4Care / C4C, in welke de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de werkzaamheden, waarmee de deskundige bij opdrachtgever was belast, en het toezicht daarop, over werd gedragen aan de opdrachtgever. Waardoor er dus invulling werd gegeven aan leiding en gezag bij de inlener en men zo onder de definitie viel van de uitzendovereenkomst uit het BW (ter beschikking stellen van een werknemer aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde). Een dure fout dus.

 

Hof Den Haag legt bom onder concurrentiebeding gedetacheerde werknemer met vast dienstverband

Artikel 9a Waadi ook van toepassing bij detachering van werknemer met vast dienstverband

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2016

Waadi

Recentelijk is door het Hof Den Haag in een hoger beroep tegen een eerder gepubliceerd vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam een arrest gewezen. In het eerdere kort geding in kwestie was bepaald door de voorzieningenrechter in Rotterdam, dat een beroep op artikel 9a Waadi (concurrentiebeding werknemer) ook een valide beroep zou zijn, als het gedaan wordt door een gedetacheerde werknemer met een vast dienstverband.

Het Hof Den Haag heeft echter het eerdere vonnis van de rechtbank nu bekrachtigd middels een recent arrest. Naar wij hebben begrepen wordt er nu gekeken of het zinvol is om e.e.a. aan te vechten bij de Hoge Raad. Het voornoemde betekent immers nogal wat voor bedrijven die werknemers uitlenen aan inleners en op die wijze werknemers wel heel makkelijk kwijt zouden kunnen raken.

Historie Waadi

Tot voor kort werd de desbetreffende Waadi bepaling altijd uitgelegd als zijnde alleen van toepassing op werknemers met een tijdelijk dienstverband, zie onder meer deze notitie van Van Koppen hieromtrent. E.e.a. vloeit ook voort uit de wetsgeschiedenis. De Waadi en meer specifiek het desbetreffende artikel, vloeit voort uit De Europese richtlijn 2008/104/EG. Die op haar beurt weer voort vloeit uit eerdere verdagen (IAO-verdrag) en Europese richtlijnen (kaderrichtlijn 89/391/EEG, 91/383/EG en 96/71/EEG), welke tot doel hadden de bevordering van de verbetering van veiligheid en gezondheid van werknemers op hun werk en het bereiken van een evenwicht tussen het vrij verkeer van diensten en de sociale bescherming van werknemers. Welke nog eens bevestigd is in de doelstellingen van de Lissabon strategie 2000.

De historie In Nederland op het gebied van uitlenen van personeel, gaat terug tot de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907, in welke het al mogelijk was om arbeiders uit te lenen. En later in 1965 in de vorm van de Wet op de ter beschikking stellen van arbeidskrachten. En weer later in 1990 in de vorm van de Arbeidsvoorzieningenwet 1990 die op haar beurt weer werd opgevolgd door de Arbeidsvoorzieningenwet 1996. En nog weer later aan de hand van de nota Flexibiliteit en Zekerheid (van de toenmalige minister Melkert) en het STAR rapport leidde dit tot de Wet flexibiliteit en zekerheid, gecodificeerd in afdeling 11 van titel 10 (arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het BW.

De Waadi zelf, is een nationale codificatie is van de Europese richtlijn 2008/104/EG artikel 6 lid 2. De richtlijn ziet primair toe en verwezen wordt naar r.o. 3 van de richtlijn, op de werkzekerheid voor uitzendwerknemers en biedt haar ook een beschermingskader (r.o. 12 van de richtlijn). De richtlijn ziet dus toe op de bescherming van uitzendwerknemers die tijdelijk werken voor de inlener en die bij haar in vaste dienst zouden willen treden.

Artikel 6 van de Uitzendrichtlijn welke in Nederland gecodificeerd is als artikel 9 Waadi, ziet daarnaast toe op het feit dat uitzendkrachten (zijnde werknemers die werken op basis van een uitzendovereenkomst) worden ingelicht over vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste aan hebben als de overige werknemers in die onderneming.

In de Nota inzake de evaluatie van de Wet Fexibiliteit en Zekerheid, en de evaluatie van de Waadi van 1 april 2005 (publicatienr/ 5/04), wordt t.a.v. het belemmeringsverbod op pagina 16 onder paragraaf 3 het volgende gezegd, begin citaat:

Ten aanzien van de regeling van het concurrentiebeding zelf willen de werknemersvertegenwoordigers het volgende opmerken. Met het oog op het allocatieve karakter van uitzendwerk zijn zowel in het arbeidsrecht als in de sociale zekerheid diverse bijzondere regelingen getroffen. De uitzendbranche zelf beroept zich graag op dit allocatieve karakter, om handhaving of uitbreiding van deze bijzondere regels te bepleiten. Het gaat daarbij dan met name om uitzendkrachten die ‘met uitzendbeding’ (d.w.z. voor de duur van de opdracht bij de inlener) werkzaam zijn, of een tijdelijke arbeidsovereenkomst hebben. Een groot deel van deze uitzendkrachten is op zoek naar een vaste (of langduriger tijdelijke) baan. Voor velen van hen is uitzendwerk een opstap naar een baan, bij de inlener of bij een andere werkgever. Slechts een beperkt (hoewel langzaam groeiend) aantal van hen is gericht op het verkrijgen van een meer duurzame relatie met het uitzendbureau. In deze situatie is het beperken van de arbeidsmarktmogelijkheden van een uitzendkracht – in ieder geval als het gaat om uitzendkrachten met een tijdelijk dienstverband – door middel van een concurrentiebeding naar de mening van de   werknemersvertegenwoordigers volstrekt strijdig met doelstellingen van optimale flexibiliteit, mobiliteit en allocatie van arbeid in het algemeen, en met de pretentie dat met name uitzendarbeid in deze behoeften voorziet in het bijzonder……

Einde citaat

Er lijk toch geen misverstand te bestaan, op welke doelgroep het e.e.a. toeziet.

Arrest Hof Den Haag

Het Hof gaat in rechtsoverweging 2.15 van haar arrest, alleen in op het feit of er sprake is van een gezagsverhouding tussen de uitgeleende werknemer en de inlener en stelt dat het in casu het geval was. Het Hof zegt voorts, dat kijkende naar de definities van de begrippen uitzendbureau en uitzendkracht, zoals opgenomen in artikel 3 lid 2 sub b en sub c van de Uitzendrichtlijn, er geen onderscheid wordt gemaakt tussen een tijdelijk en een vast dienstverband. Dat de wetsgeschiedenis anders is, daar heeft het Hof vreemd genoeg een andere mening over.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden. Waarbij wij u nu al meegeven, dat het opnemen van een beding in het contract met de inlener dat poogt via de achterdeur de werknemer te belemmeren over te stappen, zal worden gezien als een indirect concurrentie beding, dat de goedkeuring van de rechter niet zal verdragen. Dat was immers al bekend in relatie tot medewerkers met een tijdelijk dienstverband. Mocht het arrest in stand blijven, dan zal dat niet veel anders zijn bij werknemers met een vast dienstverband.

Ondertussen is het dus afwachten of er cassatie wordt ingesteld.

 

Wat mag je vastleggen van een kandidaat als detachering of uitzendbureau?

Welke informatie van een kandidaat sollicitant mag je wanneer doorspelen aan een klant?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin juli 2016

Op 12 juli 2016 is het nieuwe privacy Shield verdrag door de Europese Commissie gepresenteerd als opvolger van het Safe Harbour verdrag, dat de bescherming van persoonsgegevens van Europeanen in de VS regelde. Dit laatste verdrag werd op 6 oktober 2015 ongeldig verklaard. Hierover een andere keer meer.

Maar hoe zit het nu eigenlijk met de bescherming van persoonsgegevens in de praktijk veel dichter bij huis in Nederland en meer specifiek het gebruik van persoonsgegevens door bedrijven in de lage landen? Het gebeurt waarschijnlijk iedere dag in Nederland vele duizenden keren, zonder dat er bij stil gestaan wordt of het wel kan en mag. We hebben het hier dan over het bijvoorbeeld per e-mail of andere media doorspelen en vastleggen van persoonsgegevens die herleid kunnen worden tot specifieke personen, aan (potentiële) opdrachtgevers. E.e.a in de vorm van een CV van een kandidaat en/of een identiteitsbewijs, door een uitzendbureau of een (ICT)bedrijf dat zich bezig houdt met detachering.

Wetgeving

Het geldend recht dat hier op toeziet is nog altijd de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP). In de steigers staat nu al enige tijd, op grond van de nieuwe EU privacy richtlijn, de zogenaamde Algemene Verordening Gegevensbescherming die nog altijd in behandeling is bij de Eerste Kamer. Op basis van de laatste zal de WBP verder aangescherpt worden met bepalingen op gebied van transparantie, accountability, de aanstelling van een data protection officer, het vergeetrecht en de meldplicht datalekken, welke laatste al is ingevoerd.

Gebruik van persoonsgegevens in de praktijk door derden

Zoals in de inleiding reeds gesteld wordt een CV en/of paspoortgegevens vaak al doorgespeeld in een stadium waarbij er nog geen sprake is van een werkgever/werknemer relatie dan wel een opdrachtgever/opdrachtnemer relatie. Onderwerpen die in voornoemd kader de aandacht behoeven zijn:

  1. Aanleveren persoonsgegevens door kandidaten;
  2. Opslaan en verwerken persoonsgegevens zelf en door derden;
  3. Bewaartermijn;
  4. Meldplicht datalekken;
  5. Functiescheiding;
  6. Fysieke beveiliging op kantoor.

Ad 1 Aanleveren persoonsgegevens door kandidaten

Wettelijk gezien mogen zonder uitdrukkelijke en expliciete toestemming vooraf van een kandidaat (nog niet zijnde een werknemer of opdrachtnemer) geen persoonsgegevens opgeslagen worden. De praktijk is echter, dat er al wel  persoonsgegevens worden uitgewisseld in een stadium, in welke nog geen sprake is van de status werknemer of opdrachtnemer. Om toch de persoonsgegevens ook in dat prille stadium op te kunnen slaan, moet er een uitdrukkelijke bevestiging zijn van een potentiële werknemer/opdrachtnemer om 1) die gegevens op te mogen slaan en 2) die te gebruiken en door te spelen naar derden (o.a. naar potentiële klanten). Dit kan men bewerkstellingen door een zogenaamd Privacy Statement op te stellen en de kandidaat in kwestie het Privacy Statement vooraf te laten bevestigen. Waarbij men als dienstverlener aandacht moet hebben voor de verschillende wijzen waarop de persoonsgegevens haar bereiken, opdat ook in alle gevallen die bevestiging vooraf gegeven kan worden.

Ad 2 Opslaan en verwerken persoonsgegevens zelf en door derden

Vaak maken dienstverleners zelf gebruik van systemen die extern gehost worden, in welke systemen alle data (o.a. persoonsgegevens) ingevoerd en opgeslagen worden. E.e.a. betekent dat de partijen die deze diensten verlenen als zogenaamde bewerker gezien moet worden in de zin van de WBP. Met die partijen moet dan ook een zogenaamde bewerkersovereenkomst worden afgesloten in welke het volgende geregeld is:

  1. Geheimhouding;
  2. Betrouwbaarheidsvereisten
  3. Beveiliging
  4. Rapportage
  5. Auditmogelijkheden;
  6. Meldplicht datalekken
  7. etc

Daarnaast wordt er soms gebruik gemaakt van externe partijen om te verifiëren of aangeboden identiteitsbewijzen echt zijn en of de gebruiker de rechtmatige houder is. Ook met dergelijke partijen moet dus een bewerkersovereenkomst worden afgesloten.

Ad 3 Bewaartermijn

T.a.v. het bewaren van persoonsgegevens is in de WBP geen concrete bewaartermijn afgegeven. Maar persoonsgegevens mogen niet langer bewaard worden dan noodzakelijk is of wettelijk verplicht. Daarna moeten de gegevens vernietigd worden. De Belastingdienst stelt als eis, dat de loonbelastingverklaring en kopie identiteitsbewijs tot 5 (vijf) jaar na uitdiensttreding bewaard moet worden. Voor de overige gegevens uit het personeelsdossier bestaat geen wettelijke termijn, maar geldt als richtlijn 2 (twee) jaar na uitdiensttreding of einde opdracht.

Ad 4 Meldplicht datalekken introductie

Zoals inmiddels wel bekend is aan de WBP vanaf 1 januari 2016 toegevoegd een meldplicht voor inbreuken op beveiligingsmaatregelen voor persoonsgegevens, de zogenaamde meldplicht datalekken. De regering wenst met de voornoemde meldplicht de gevolgen van een dergelijk datalek zoveel mogelijk te beperken. De bij een datalek verantwoordelijke dient alle betrokkenen te informeren alsook de Autoriteit Persoonsgegevens (AP en voormalige College Bescherming Persoonsgegevens). Zoals al even aangestipt, worden veel applicaties tegenwoordig in de Cloud aan derde partijen in beheer gegeven c.q. aangeboden, welke maakt dat ook aanbieders van deze diensten een verantwoordelijkheid hebben, naast de opdrachtgever. Immers ook de bewerker van persoonsgegevens is op basis van hoofdstuk 1 en WBP zelfstandig aansprakelijk is voor de het naleven van de beginselen m.b.t. de verwerking van persoonsgegevens. En verwezen wordt naar wat de AP hier over zegt in de consultatieversie meldplicht datalekken en meer specifiek de pagina’s 12 t/m 14 daarvan. De WBP schrijft in brede voor, dat bedrijven zich moeten bedienen van de meest passende technische en organisatorische maatregelen. Vrij vertaald betekent dit in technische zin, dat men de meest moderne technieken dient aan te wenden om de gegevens te beveiligen. In organisatorische zin betekent dit, dat organisaties een zodanige beveiligingsstructuur opzetten, in welke strikt geregeld is wie onder welke condities bepaalde gegevens in mag zien en of wijzigen.

Men hoeft overigens alleen een melding te maken bij de AP en de betrokkenen, indien het lek ernstig nadelige gevolgen heeft voor de bescherming van de persoonsgegevens, dan wel er een aanzienlijke kans is dat een dergelijke situatie zich manifesteert en dit ongunstige gevolgen heeft voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Indien de gelekte gegevens versleuteld zijn d.m.v. b.v. encryptie en daardoor onleesbaar zijn voor derden, dan hoeft er geen melding gedaan te worden.

Ad 5 Functiescheiding

Er ligt een verplichting op bedrijven om de verzamelde persoonsgegevens organisatorisch en technisch te beveiligen tegen verlies, diefstal en ander onrechtmatig gebruik, zoals daar o.a. is identiteitsfraude. Het voornoemde brengt met zich mee, dat niet iedereen in de organisatie toegang mag hebben tot alle persoonsgegevens. Te allen tijde moet worden voorkomen dat gegevens toegankelijk zijn voor onbevoegden. Het laatste wordt aangemerkt als een datalek. Voor een uitzend- of detacheringsbureau is en de daarin werkzame mensen is de toegankelijkheid van de persoonsgegevens onontbeerlijk, omdat anders het werk nu eenmaal niet gedaan kan worden. Advies is wel, om minimaal enige vorm van functiescheiding aan te brengen.

Ad 6 Fysieke beveiliging op kantoor

Het gebeurt ook nog wel en nog steeds, dat dossiers van kandidaten zowel (ex)werknemers als potentiële werknemers fysiek worden opgeslagen in hangmappen in kasten op kantoor. Deze kasten moeten afgesloten kunnen worden en ook daadwerkelijk na kantoortijd afgesloten worden. Tevens dient het in het kader van de eerdere aangehaalde functiescheiding, niet zo te zijn, dat digitaal niet voor iedereen toegankelijke informatie, op papier wel voor iedereen toegankelijk is.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

StiPP en de cassatie bij de Hoge Raad/HR

Verplichtstelling StiPP en advies advocaat generaal

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin mei 2016

We hebben al meerdere malen gepubliceerd over het dossier StiPP. De zaak lag zoal u zich wellicht herinnert voor bij de Hoge Raad, nadat Care4Care in cassatie was gegaan tegen de uitspraak van het Hof.

In eerste aanleg bij de Rechtbank had Care4Care gelijk gekregen van de rechtbank en in tweede aanleg bij het Hof kreeg het StiPP gelijk van het Hof. De zaak draaide om het feit of er een verplichte aansluiting zou gelden bij het pensioenfonds StiPP voor de niet-tradiotionele uitzendbedrijven die zich bezig houden met b.v. detachering (overigens geen wettelijk begrip). De rechtspraak in was behoorlijk verdeeld, getuige de vele verschillende uitspraken zoals in de zaak RPR of in de zaak Velocitas.

De branche die zich bezig houdt met het uitlenen van personeel was dus gebaat bij een eenduidige uitleg. Die uitleg is er nu in april jl gekomen in de vorm van 2 (twee) adviezen te weten dit advies en dit advies beiden van een verschillende advocaat generaal aan de Hoge Raad (hierna advocaat generaal). Een advies van een advocaat generaal wordt over het algemeen overgenomen door de Hoge Raad. Voornoemd adviezen lezen niet makkelijk weg, maar de liefhebbers weten ze nu te vinden. Onderstaand i.i.g. een kritische noot.

De traditionele uitzenders (de Randstad’s en Olympia’s van deze wereld) die vraag en aanbod van personeel bij elkaar brengen i.i.g. van ziek en piek momenten (zogenaamde allocatiefunctie) houden zich bezig met het uitzenden (wettelijke term en terug te vinden in, de vorm van het wetsartikel 7:690 BW).  Welke bedrijven vallen onder de werking van het StiPP (de statuten van het StiPP spraken tot voor kort ook nog alleen over de uitzendkracht die een arbeidsovereenkomst had met de uitzendonderneming) De definitie van voornoemd wetsartikel is het ter beschikking stellen van een werknemer aan een derde om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten.

Er was nu discussie over het feit of de genoemde allocatiefunctie nu een vereiste was voor de verplichtstelling of niet. Een verplichtstelling die ter informatie alleen maar tot doel had, om uitzendkrachten ook een pensioen te kunnen laten opbouwen, een pensioen dat detacheringsbedrijven vaak wel geregeld hebben, maar dan in de vorm van een eigen regeling

De advocaat generaal, moet er heel veel woorden aan vuil maken in de adviezen. Een beknopte analyse treft u hier aan. Kijkende naar de wetsgeschiedenis en de memorie van toelichting uit 1999 spreekt de advocaat generaal,  zelfs over een festival van verdeeldheid en spraakverwarring. Voor de goede orde we hebben het hier dus wel over de voorgeschiedenis die ten grondslag ligt aan deze wetsartikelen! Maar goed  uiteindelijk komt men uiteindelijk tot de conclusie dat het begrip allocatiefunctie 2 (twee) varianten kent. De advocaat generaal stelt voorafgaande aan zijn eindconclusie  dat er een ruimere en een engere (klassieke) variant is. De eerste houdt in, het ter beschikking stellen van werknemers aan derden (in feite 7:690 BW). De tweede houdt in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid en ziet toe op het uitzendbeding (overeenkomst eindigt indien de opdracht van de opdrachtgever eindigt artikel 7:691 BW.

In de eindconclusie komt de advocaat generaal tot de stelling dat een allocatiefunctie een vereiste is, om van een uitzendovereenkomst te kunnen spreken, maar dat daar al sprake van is als het alleen gaat om de ruime variant (het ter beschikking stellen van werknemers aan derden), Ergo piek of ziek er niet toe doet (klassieke allocatiefunctie). Want de verplichtstellling van het StiPP verwijst alleen naar 7:690 BW. Waarbij de advocaat generaal blijkbaar vergeet, dat om gebruik te kunnen maken van artikel 7:691 BW er eerst sprake moet zijn van een uitzendovereenkomst (lees artikel 7:690 BW).

Zoals net al aangestipt speelde de totstandkoming van de wetsartikelen  in kwestie in 1999 en was er toen nog geen enkele sprake van het begrip payrolling. De advocaat generaal voelt zich dan ook geroepen om hier iets over te zeggen. Men stelt dat payroll bedrijven alleen de zorgen rondom een werknemer wegnemen, maar zich niet bezig houden met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod (allocatiefunctie). Ergo men dus niet onder de verplichtstelling van het StiPP valt! Ter informatie, er zijn op dit moment genoeg payrollbedrijven die wel bij het StiPP zijn aangesloten al dan niet op vrijwillige basis!

Zoals al aangehaald neemt de Hoge Raad meestal het advies over van de advocaat generaal, of dat ook in dit geval geschiedt zullen we er ervaren. In dit geval kan e.e.a. i.i.g. grote gevolgen met zich meebrengen, voor alle (arbeids)relaties waar sprake is van een driehoeksverhouding. Naar verwachting doet de Hoge Raad op 23  september 2016 uiteindelijk uitspraak.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

Vrije advocaatkeuze ook bij administratieve procedures

Ook in geval van een UWV of bestuursrechtelijke bezwaar procedure recht op vrije advocaatkeuze

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin april 2016

Het is al weer 3 (drie) jaar geleden dat het Europese Hof van justitie bepaalde dat zodra er geprocedeerd moest worden er een recht was op een vrije  advocaatkeuze, als men een rechtsbijstand verzekering had (zie onze publicatie uit november 2013 ctrl-f op vrije advocaatkeuze) En een verzekerde dus niet akkoord hoefde te gaan met een door de rechtsbijstandverzekeraar voorgeschreven advocaat of jurist.

Rechtsbijstandverzekeraars, waaronder DAS, legde de voornoemde uitspraak van het Europese Hof echter beperkt uit, en wel zo, dat het niet zou gaan om administratieve procedures (waarbij geen rechter aan te pas komt), zoals daar voorbeeld zijn een procedure bij het UWV of een bezwaarprocedure in het bestuursrecht

De Hoge Raad was die opvatting echter niet toegedaan, maar heeft toch in zogenaamde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van justitie deze vraag aan haar voorgelegd. Op 7 april 2016 heeft het Hof hier eindelijk antwoord op gegeven. Het antwoord luidt, dat ook in administratieve procedures er een recht bestaat op een vrije advocaatkeuze en dus een voor rechtsbijstand verzekerde zelf een advocaat kan kiezen en op kosten van de rechtsbijstandverzekeraar kan procederen.

In de eerste plaats neemt het Hof bij haar beslissing in overweging dat in herinnering moet worden gebracht,  dat volgens artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 in elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering uitdrukkelijk moet worden bepaald dat indien een vertegenwoordiger wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze vertegenwoordiger te kiezen. En geconstateerd moet worden dat hoewel de differentiatie tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een gerechtelijke of administratieve procedure wellicht voorwerp van discussie is geweest bij de totstandkoming van richtlijn 87/344, de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van deze laatste in dat opzicht geen onderscheid maken, zodat de uitlegging van het begrip „administratieve procedure” niet in die zin kan worden beperkt.

In de tweede plaats neemt het Hof bij haar beslissing in overweging, dat volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie in die zin arresten St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, 337/82, EU:C:1984:69, punt 10; VEMW e.a., C‑17/03, EU:C:2005:362, punt 41, en Eschig, C‑199/08, EU:C:2009:538, punt 38). In dit verband zij in herinnering gebracht dat richtlijn 87/344, in het bijzonder artikel 4 van deze laatste, betreffende de vrije keuze van de advocaat of de vertegenwoordiger, tot doel heeft de belangen van de verzekerde ruime bescherming te bieden. De algemene strekking en de verbindendheid van het recht om zijn advocaat of vertegenwoordiger te kiezen, staan in de weg aan een restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, onder a), van die richtlijn (zie in die zin arresten Eschig, C‑199/08, EU:C:2009:538, punten 45 en 47, en Sneller, C‑442/12, EU:C:2013:717, punt 24).

Daar valt niet heel veel aan toe te voegen. U weet dus nu helemaal waar u aan toe bent, als u een rechtsbijstandverzekering heeft.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

Handreiking Belastingdienst beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties

Handreiking DBA

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin maart 2016

Met referte aan onze eerdere publicaties over de afschaffing van de VAR en de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) vanaf 1 mei 2016 (op 2 februari 2016 heeft de Eerste kamer definitief ingestemd met het wetsvoorstel en voor het doel van de wet, verwijzen wij u naar onze eerdere publicaties), wijzen wij u hierbij op de zogenaamde Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA). Een handreiking DBA die de Belastingdienst deze maand heeft gepubliceerd. De staatssecretaris van Financiën had eerder de publicatie van een dergelijk beoordelingskader toegezegd tijdens de parlementaire behandeling van de Wet DBA.

Handreiking DBA

De handreiking DBA begint door te stellen, dat de Wet DBA geen verandering brengt in de bestaande en tot nu toe gebruikte beoordeling of een relatie gezien moet worden als een arbeidsrelatie. Dus in die zin is het spreekwoordelijk oude wijn in nieuwe zakken, waar het betreft de criteria of iemand gezien wordt als freelancer of werknemer. Waarbij er in vergelijking met de oude VAR er wel 1 (één) groot verschil is en dat is tot voor kort de inleners gevrijwaard waren voor enige aansprakelijkheid waar het betreft premies loonheffingen (door de VAR) en ze in de nieuwe situatie vanaf 1 mei a.s. daar wel op kunnen worden aangesproken.

De Belastingdienst heeft per branche en/of sector diverse zogenaamde sectorale overeenkomsten of voorbeeldovereenkomsten opgesteld, die partijen kunnen gebruiken. het is echter geen must om die voornoemde overeenkomsten te gebruiken, men kan ook werken met een eigen overeenkomst. Die men vervolgens kan voorleggen ter goedkeuring aan de Belastingdienst. Het werken met een goedgekeurde of door de Belastingdienst ter beschikking gestelde modelovereenkomst, is echter geen garantie dat er niet achteraf geoordeeld kan worden dat er sprake is van fictieve arbeidsovereenkomst. Er wordt immers gekeken hoe er in de praktijk gewerkt wordt en niet alleen hoe er op papier staat dat er gewerkt wordt. Dus de feitelijke uitvoering is belangrijker dan de papieren wil van partijen. De Belastingdienst heeft dan ook in dat kader de handreiking DBA gepubliceerd, in welke zij het beoordelingskader van de Belastingdienst uiteenzet. Dit doet zij, omdat namelijk niet 1 (één) enkel kenmerk beslissend is, maar men alle (fiscale) omstandigheden in hun onderlinge samenhang meeneemt.

Wanneer sprake van een arbeidsovereenkomst

Wettelijk gezien is er sprake van een arbeidsovereenkomst als er aan 3 (drie) criteria wordt voldaan. Te weten 1) er sprake van een gezagsverhouding in de relatie tot de ‘opdrachtgever’, 2) er is een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten en 3) voor de werkzaamheden wordt (loon) betaald.

Ad 1 gezagsverhouding

Het vaststellen of er sprake is van een gezagsverhouding is geen exacte wetenschap en is overgelaten aan de feitenrechter, waarbij de Hoge Raad dit zeer beperkt tot niet toetst. Het kenmerk van een arbeidsovereenkomst is i.i.g, dat hetgeen de werknemer in de praktijk dient te doen, algemeen is bepaald in de arbeidsovereenkomst en in de praktijk door eenzijdige instructies van de werkgever nader en in detail wordt geconcretiseerd. Bij daarentegen een overeenkomst van opdracht welke wordt gebruikt in het geval dat er sprake is van werk uitgevoerd door een freelancer, niet zijnde aanneming van werk, is meestal de inhoud van het werk in grote lijnen opengelaten. En waarbij geldt dat de inlener alleen beperkte aanwijzingen kan geven over hoe het belang van de inlener het beste wordt gediend, maar het de freelancer is, die bepaalt hoe het werk inhoudelijk wordt gedaan wordt.

Ad 2 persoonlijk verrichten van werk

Een arbeidsovereenkomst heeft een persoonlijk karakter, in die zin, dat de werknemer het werk zelf moet verrichten en zich niet mag laten vervangen door een derde.

Ad 3 Er wordt (loon) betaald

I.g.v. een arbeidsovereenkomst krijgt een werknemer te allen tijde betaald, ook al doet hij/zij zijn werk, niet naar behoren.

Arbeidsovereenkomst versus overeenkomst van opdracht

Het voornoemde brengt met zich mee, dat de bovenstaande 3 (drie) aspecten niet gezamenlijk aanwezig mogen zijn, i.g.v. een overeenkomst van opdracht. Dit wordt door de Belastingdienst enerzijds beoordeeld op basis van de schriftelijke overeenkomst en anderzijds zoals al aangestipt hoe e.e.a. daadwerkelijk in de praktijk geschiedt. De handreiking DBA geeft hier handvatten voor. Als er bijvoorbeeld in de overeenkomst niets geregeld is over vervanging, dan gaat de Belastingdienst er vanuit, dat er niet vervangen mag worden, omdat de standaard situatie is, dat arbeid persoonlijk verricht moet worden. Het lopen van risico bij betalingen, b.v. als het werk niet goed verricht is, is een aanwijzing dat er sprake is van zelfstandig ondernemerschap en niet van een arbeidsovereenkomst.

Evaluatie

In het Gouden Kooi arrest dat gewezen is door de Hoge Raad, is bepaald dat het arbeidsrechtelijke en fiscale kader waar het betreft toetsingen gelijk is en de laatste de eerste volgt. En men tevens het grote geheel in acht dient te nemen en niet alleen b.v. de fiscale aspecten zoals hier nu weer geschiedt in de handreiking DBA, en in welke Belastingdienst weer terugvalt op sec de fiscale aspecten en wij refereren aan de inleiding (geen verandering). Feit is wel, dat de handreiking DBA er nu ligt en we het er t.n.b. voorlopig mee zullen moeten doen. Vraag is wel hoe een organisatie als de Belastingdienst zelf, die grootschalig langdurig freelancers inhuren, al dan niet direct, omgaat met haar eigen handreiking DBA. Vooral de duur van de inzet is in de praktijk meestal een probleem en naar verwachting zullen we in de toekomst over dat specifieke aspect meer duidelijkheid verkrijgen.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied , dan weet u ons te vinden.

 

Status 2016 Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA) / VAR

VAR exit met ingang van 1 mei 2016

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2016

Op 26 januari jl heeft de Eerste Kamer gedebatteerd over het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties. Op 2 februari stemt de Eerste kamer definitief over het wetsvoorstel. Senator Rinnooy Kan heeft nog wel een motie ingediend, die tot voorstel heeft het wetsvoorstel aan te houden, totdat de zorgen over de negatieve effecten van het afschaffen van de zogenaamde Verklaring Arbeidsrelaties oftewel VAR zijn weggenomen. Maar zoals de kaarten nu voorliggen, zal het wetsvoorstel zeer waarschijnlijk toch aangenomen worden en vanaf 1 mei 2016 de VAR worden afgeschaft en de Wet DBA in werking treden.

Doel

Nog één keer even kort het doel van de wet. De wet heeft tot doel het vervangen van de de VAR, die een zelfstandige/freelancer/ZZP-er tot nu toe kon aanvragen en kon tonen aan de inlenende partij c.q. opdrachtgever. Opdat de laatste wist- en ervan verzekerd was dat er geen sprake was van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Handhaafbaarheid wet

Zoals in eerdere publicaties over dit onderwerp al aangehaald en zoals ook in het debat in de Eerste Kamer van afgelopen week door de senatoren veelvuldig gevraagd aan staatsecretaris Wiebes, is het onduidelijk waarop het vertrouwen van de staatsecretaris is gebaseerd, dat in het nieuwe regime de handhaafbaarheid door de Belastingdienst dit keer wel wezenlijk verbeterd zal worden. Het enige dat Wiebes hierover zegt, is dat de Belastingdienst haar pappenheimers wel kent en weet wie de good guys zijn en wie de bad guys zijn, Opdrachtgevers waren in het VAR-systeem niet of nauwelijks aan te pakken door de generieke vrijwaring. In het nieuwe systeem kan dat wel en is de handhaving dan ook meer gericht op de opdrachtgevers en dan met name de bad guys, aldus Wiebes.

Status modelovereenkomsten

Zoals bekend is de Belastingdienst per branche en/of sector bezig met het opstellen van de zogenaamde sectorale overeenkomsten of voorbeeldovereenkomsten. Dit aantal is groeiende. Het gebruik ervan is overigens niet verplicht, maar geeft wel zekerheid. Men kan er ook voor kiezen om zelf een eigen overeenkomst ter toetsing aan de Belastingdienst voor te leggen. In de voornoemde overeenkomsten ontbreken veel zaken die partijen nu wel onderling regelen in de overeenkomsten. Indien men gebruik gaat maken van een van de voorbeeldovereenkomsten van de Belastingdienst, dan zal men die zaken, die men nu ook regelt, in een eigen set van algemene inkoopvoorwaarden dienen te gieten en die voorwaarden van toepassing verklaren op de voorbeeldovereenkomst van de Belastingdienst.

Overgangsperiode

Indien de Wet DBA wordt aangenomen en m.i.v. 1 mei 2016 in werking treedt, dan geldt overigens een periode van gewenning van 1 (één) jaar en zal de Belastingdienst in die periode niet direct sanctioneren.

Wat betekent het in de praktijk voor partijen?

Nederland kent een kleine 1 miljoen ZZP-ers die vrijwel allemaal, indien ingeleend, gebruik maken van een schriftelijke contractvorm, om de desbetreffende inzet te formaliseren. Al die bestaande contracten, zullen inhoudelijk tegen het licht gehouden moeten worden en beoordeeld moeten worden, dan wel zal men over moeten stappen, op een nieuw contract. Dit is een enorme operatie voor het bedrijfsleven, zeker voor intermediairs met soms wel duizenden contracten per intermediair. Sommige overkoepelende organisaties hebben hier al op voorgesorteerd en zijn hier al mee aan de slag gegaan door het opstellen van een eigen contract.

Evaluatie

Begin februari weten we allemaal meer. Mocht het e.e.a. doorgaan en u wenst hulp en/of advies bij het veranderen van uw contracten, dan weet u ons te vinden