Publicaties over actuele onderwerpen in het Nederlands recht.

Pakketbezorgers PostNL krijgen van rechter gelijk

Arbeidsovereenkomst in plaats van vervoersovereenkomst

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin december 2015

We schreven er al over in juni 2013 en augustus 2014, te weten de schijnconstructies bij PostNL, waar het betreft de situatie rondom de pakketbezorgers. De rechtbank Noord-Holland heeft nu op 18 december 2015 in 3 (drie) zaken uitspraak/uitspraak/uitspraak gedaan, in procedures die waren aangespannen door pakketbezorgers van PostNL tegen PostNL.

Criteria arbeidsovereenkomst

De wet en meer specifiek daarvan artikel 7:610 BW stelt, dat een arbeidsovereenkomst die overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit voornoemde wetstekst kan men 3 (drie) essentialia afleiden, te weten er dient sprake te zijn van arbeid, loon en er dient een gezagsverhouding te zijn. Als aan die 3 (drie) criteria voldaan wordt, dan is er feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst, waarbij de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277) daaraan inhoud heeft gegeven.

Situatie bij PostNL

Post NL schrijft de pakketbezorgers voor, dat zij een witte representatieve bus dienen te hebben, voorzien van een Post NL-logo. Deze bus kan men ook nog eens bij/via Post NL leasen. Zoals bekend zijn lease-contracten niet tussentijds opzegbaar, tenzij men bereid is een forse afkoopsom neer te tellen. Welke ook maakt dat als men hiervoor eenmaal heeft getekend, het lease-contract werkt als een spreekwoordelijke dwangbuis en Post NL de tarieven voor pakketten vervolgens makkelijk kan verlagen (er is geen weg terug). Het voornoemde voorschrift van Post NL, kan echter gewoon niet anders gezien worden als een vorm van gezagsverhouding, immers Post NL schrijft de subcontractor voor in wat voor auto deze dient te rijden. We hebbenWe hebben daarnaast allemaal wel eens pakketje aan de deur aangenomen en de Post NL-bezorgers zijn ook stuk voor stuk gekleed in een hesje met de bedrijfskleuren van Post NL, vaak ook nog eens voorzien van een bijbehorende dito pet/cap. Dit laatste zal zeer waarschijnlijk ook geen vrijwillige keuze zijn, ergo er is ook nog eens een kledingvoorschrift, welke maakt dat de gezagsverhouding nog meer lading krijgt. Deze bezorgers werken voorts jaar in jaar uit alléén voor Post NL en kennen dus daarnaast geen andere opdrachtgevers dan Post NL. Maar PostNL gaf de pakketbezorgers desondanks een zogenaamde vervoersovereenkomst en geen arbeidsovereenkomst. Men hoeft geen raketgeleerde te zijn, om te zien, dat zoals al aangehaald, er in de voornoemde situatie sprake is van een gezagsverhouding.

Beoordeling rechter

De kantonrechter heeft op 18 december 2015 geoordeeld, zoals rechters dat vaak plegen te doen, dat doorslaggevend is de wijze waarop partijen uitvoering geven aan de overeenkomst en niet hetgeen dat partijen op schrift hebben gesteld.

Zoals aangestipt, meent de kantonrechter dat de mate van gedetailleerd van door PostNL gegeven instructies t.a.v. de uitvoering van het werk en de controle die zij hier op uitoefent, het feit dat men zich niet structureel mag laten vervangen en incidenteel alleen door PostNL vooraf goedgekeurde vervangers en de pakketbezorgers alleen voor PostNL werken en dus volledig afhankelijk zijn van haar er geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap, maar er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Eerdere keuze voor indiensttreding

In juli 2015 was er onder druk van stakingen al een aanbod vanuit PostNL gedaan aan de pakketbezorgers om in vaste dienst te kunnen treden bij PostNL. Probleem was echter alleen dat velen al te kampen hadden met bestaande Belastingschulden en dat men vast zat aan een leasecontract voor de bestelbus en het derhalve feitelijk onmogelijk was om die overstap te maken. Daarnaast had PostNL de ‘vervoersovereenkomst’ met een x-aantal pakketbezorgers opgezegd, omdat deze pakketbezorgers zich als individu sterk hadden gemaakt tijdens de stakingen van afgelopen zomer. PostNL stelde formeel t.a.v. deze mensen dat er zogenaamd klachten zouden zijn geweest over hun werk. Van de voornoemde mensen hebben er 19 (negentien) een procedure aanhangig gemaakt tegen PostNL en in 3 (drie) van deze zaken is nu op 18 december jl vonnis gewezen. In 2 (twee) zaken oordeelde de kantonrechter dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat PostNL niet heeft voldaan aan de vereisten van de wettelijke eisen opzegging en de opzegging nu vernietigd heeft en een voorschot is toegewezen van 1.000,- (eenduizend) netto per maand.

Het heeft even geduurd, maar eindelijk wordt er juridisch gezien recht gedaan aan de situatie.

 

Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) Cloud diensten

Privacy wat (meldplicht datalekken) verandert er in de WBP vanaf 1 januari 2016

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2015

We schreven er al over in februari 2014, maar nu komt het er toch eindelijk van. Vanaf 1 januari 2016 wordt de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) aangepast aan de EU Privacy verordening.

WBP en waar ziet deze ook al weer op toe?

De huidige WBP uit 2001 is nog een resultante van de EU-richtlijn 95/46/EC. De WBP geeft regels ter bescherming van de privacy van burgers, zoals o.a. het recht om te weten wat er met zijn persoonsgegevens gebeurt. Bedrijven die persoonsgegevens verwerken hebben daardoor bepaalde plichten. Zo mogen persoonsgegevens, kort gezegd, verzameld en verder verwerkt worden, mits daarvoor welbepaalde en uitdrukkelijk omschreven doelen zijn en deze doelen gerechtvaardigd zijn door bijvoorbeeld toestemming van de betrokken burger. Ook moeten bedrijven, uitzonderingen daargelaten, de desbetreffende burger laten weten wat men met zijn gegevens (gaan) doen.

Waarom deze wijziging op de WBP?

EU-verordeningen zijn een wetgevend instrument van de Europese unie en hebben een zogenaamde rechtstreekse werking en zijn verbindend in al haar onderdelen in iedere EU-lidstaat. Indien een EU-verordening is uitgevaardigd, verliest een EU-lidstaat de bevoegdheden om zelf nog nationale voorschriften uit te vaardigen, op het gebied waartoe de verordening toeziet. EU- richtlijnen daarentegen, verplichten lidstaten om hun wetgeving aan te passen zodat zij eenzelfde welbepaald eindresultaat beogen, maar laten de keuze van de methode, i.t.t. een verordening dus, over aan elke lidstaat. Door het voornoemde is er in Europa in der tijd op het gebied van privacy in alle landen werkelijk een hele lappendeken van privacy wetgeving ontstaan. Dit is een van de redenen geweest, om voor wat betreft privacy nu over te gaan vanuit Europa op een verordening. Zeker voor bedrijven die internationaal actief zijn, zal dit een verlichting geven. Zij hoeven hun interne procedures immers niet meer af te stemmen op privacywetgeving van achtentwintig (28) verschillende EU-lidstaten. Een van de andere redenen om op het gebied van privacy nieuwe regelgeving uit te vaardigen, is de enorme vlucht die gegevensverwerking van persoonsgegevens en met name de internationalisatie ervan heeft genomen.

Wat verandert er in WBP door de EU privacy verordening vanaf 1 januari 2016

Aan de WBP wordt toegevoegd een meldplicht voor inbreuken op beveiligingsmaatregelen voor persoonsgegevens, de zogenaamde meldplicht datalekken. De regering wenst met de voornoemde meldplicht de gevolgen van een dergelijk datalek zoveel mogelijk te beperken. De bij een datalek verantwoordelijke dient alle betrokkenen te informeren alsook het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP). Veel applicaties worden tegenwoordig in de Cloud aan derde partijen in beheer gegeven c.q. aangeboden, welke maakt dat ook aanbieders van deze diensten een verantwoordelijkheid hebben, naast de opdrachtgever. Immers ook de bewerker van persoonsgegevens is op basis van hoofdstuk 1 en 2 WBP zelfstandig aansprakelijk is voor de het naleven van de beginselen m.b.t. de verwerking van persoonsgegevens. En verwezen wordt naar wat het CBP hier over zegt in de consultatieversie  meldplicht datalekken en meer specifiek de pagina’s 12 t/m 14 daarvan.

Welke maatregelen te treffen in kader meldplicht datalekken

De WBP schrijft in brede voor, dat bedrijven zich moeten bedienen van de meest passende technische en organisatorische maatregelen. Vrij vertaald betekent dit in technische zin, dat men de meest moderne technieken dient aan te wenden om de gegevens te beveiligen. In organisatorische zin betekent dit, dat organisaties een zodanige beveiligingsstructuur opzetten, in welke strikt geregeld is wie onder welke condities bepaalde gegevens in mag zien en of wijzigen.

Wanneer melding in het kader van de meldplicht datalekken

Bij een datalek wordt al snel gedacht aan een online systeem via internet dat gehacked wordt. Maar ook het simpele verlies van een laptop of een USB-stick met daarop persoonsgegevens wordt al als een datalek beschouwd en zelfs een verzonden e-mail met daarin voor iedereen openlijk zichtbaar de adressen van alle geadresseerden, wordt als een datalek gezien. Voor meer voorbeelden wordt verwezen wordt naar de consultatieversie  meldplicht datalekken en meer specifiek de pagina’s 15 t/m 16 daarvan.

U hoeft overigens alleen een melding te maken bij het CBP en de betrokkenen, indien het lek ernstig nadelige gevolgen heeft voor de bescherming van de persoonsgegevens, dan wel er een aanzienlijke kans is dat een dergelijke situatie zich manifesteert en dit ongunstige gevolgen heeft voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Indien de gelekte gegevens versleuteld zijn d.m.v. b.v. encryptie en daardoor onleesbaar zijn voor derden, dan hoeft er geen melding gedaan te worden.

Voor wie en welke sanctie

De WBP is van toepassing op alle organisaties die persoonsgegevens verwerken en dat laatst is al heel snel het geval. De sanctie van het CBP voor het niet melden van een datalek kan oplopen tot € 810.000,- U bent dus gewaarschuwd.

 

Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (wet DBA) / VAR verdwijnt

Afschaffing VAR nu echt aanstaande?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin september 2015

Op 2 juli 2015 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties aangenomen. Het voorstel wordt de komende maand en wel op 27 oktober 2015 behandeld door de Eerste Kamer. Dit is wel onder voorbehoud omdat de Eerste Kamer de nodige vraagtekens heeft, met name bij de snelheid van invoering van de wet. Het is namelijk de bedoeling dat de wet al vanaf 1 januari 2016 in werking treedt.

Doel wet

De wet heeft tot doel het vervangen van de zogenaamde Verklaring Arbeidsrelaties oftewel de VAR, die een zelfstandige/freelancer/ZZP-er tot nu toe kon aanvragen en kon tonen aan de inlenende partij c.q. opdrachtgever. Opdat de laatste wist- en ervan verzekerd was dat er geen sprake was van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Waarom nodig

In het fiscale recht en in het sociale zekerheidsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen zelfstandigen en werknemers. Of iemand een zelfstandige is of een werknemer, wordt beoordeeld op basis van de geldende wetgeving en de bijbehorende jurisprudentie. Het onderscheid tussen zelfstandige en werknemer is in de uitvoeringspraktijk van belang voor de vraag of er sprake is van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Het is de wettelijke taak van de Belastingdienst om dit te controleren en waar nodig te handhaven. De huidige VAR is volgens staatssecretaris Wiebes echter slecht handhaafbaar. Kwade tongen beweren, dat het gewoon een ordinaire bezuinigingsmaatregel is, die maakt dat de Belastingdienst met veel minder mensen af kan.

Hoe werkt het

Bedacht is i.i.g. dat niet meer de Belastingdienst een beoordeling maakt van de zelfstandigheid van een freelancer, maar dat de inhurende opdrachtgever, dat samen met de freelancer doet. Hierbij dient o.a. gekeken te worden naar de criteria die de Belastingdienst nu zelf ook al hanteert, om iemand als ZZP-er/ zelfstandige/freelancer te kunnen betitelen. Het gaat hierbij o.a. om de waarschijnlijk al wel bekende- en volgende criteria:

  1. het gebruik van zogenaamd eigen ‘gereedschap’;
  2. gepleegde investeringen door de freelancer;
  3. reclame- uitingen;
  4. het plegen van acquisitie;
  5. (afwijkende) werktijden aan die van de eigen werknemers;
  6. het lopen van risico op niet-betaling van facturen i.g.v. slecht afgeleverd werk;
  7. het zich (kunnen) laten vervangen door derden;
  8. het hebben van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering;
  9. leiding en toezicht door de inlener;
  10. etc.

Om de voornoemde aspecten te verifiëren, wordt er nu meestal in eerste instantie alleen gekeken naar de inhoud van de overeenkomst, die ten grondslag ligt aan de inhuur van de freelancer.

Om bedrijven daarin te assisteren zal de Belastingdienst, zogenaamde sectorale overeenkomsten of voorbeelovereenkomsten per branche en/of sector aan gaan bieden. Op basis waarvan partijen vervolgens kunnen gaan contracteren en welke een garantie zouden moeten zijn om, beoordeeld te kunnen worden als freelancer/zelfstandige/ZZP-er, zodat er geen loonheffingen ingehouden en betaald te worden. De inhoud van een dergelijke sectorale overeenkomst moet dan echter wel in de praktijk ook daadwerkelijk zo nageleefd worden. En niet slechts voor de buhne opgetuigd te zijn.

De eerste twee voorbeeldovereenkomsten zijn net door de Belastingdienst gepubliceerd, te weten een overeenkomst voor gastdocent masterclass en een overeenkomst voor coördinerend stralingsdeskundige. Kijkende naar de inhoud van deze overeenkomsten en meer specifiek het feit dat ze op een concrete functie zijn afgestemd, heeft de Belastingdienst nog flink wat werk te verzetten. Daarnaast ontbreken veel zaken die partijen nu onderling regelen in de overeenkomsten, zaken zoals: een concurrentiebeding, tussentijdse en/of voortijdige beëindiging, overdracht intellectuele eigendomsrechten, geheimhouding, screening, borging afdracht BTW etc. Het lijkt er dan ook op, dat aanvullend op deze overeenkomsten in de praktijk nog een eigen set van algemene inkoopvoorwaarden gebruikt moet gaan worden.

Wat betekent het in de praktijk voor partijen?

Nederland kent een kleine 1 miljoen ZZP-ers die vrijwel allemaal, indien ingeleend, gebruik maken van een schriftelijke contractvorm, om de desbetreffende inzet te formaliseren. Al die contractvormen, zullen de komende maanden of beoordeeld moeten worden door de Belastingdienst op geldigheid, dan wel zullen al deze contracten vervangen moeten worden door de sectorale versie van de Belastingdienst. Dit is een enorme operatie voor het bedrijfsleven, zeker voor intermediairs met soms wel duizenden contracten per intermediair.

Evaluatie

Het is de vraag of alle partijen zich wel tijdig zullen realiseren wat er op hen afkomt en/of de Belastingdienst wel op tijd klaar is c.q. de Eerste Kamer al op 27 oktober 2015 met het e.e.a. zal instemmen. Het hele dossier is er al een met vele hobbels (BGL) en het zou goed zo kunnen zijn dat er nog een paar hobbels bij zullen komen.

Mocht u nog vragen hebben, dan weet u ons te vinden

 

Wijziging auteurswet / auteursrecht 1 juli 2015 en de inhuur van een ZZP-er

Wat wijzigt er vanaf 1 juli 2015 voor (ICT) bedrijven die software laten programmeren ontwikkelen door derden

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin augustus 2015

Op 1 juli 2015 is de wet auteurscontractrecht in werking getreden, deze wet lag al enige tijd bij de eerste kamer ter goedkeuring en heeft geresulteerd in aanpassing van de bestaande Wet op de naburige rechten (bescherming van uitvoeringen) en de Auteurswet en meer specifiek het nieuwe Hoofdstuk 1A van de laatste wet.

Doel van de aanpassingen

Het doel van de wijzigingen van de Auteurswet, is om makers (moet wel gaan om natuurlijke personen niet zijnde werknemers) van een auteursrechtelijk beschermd werk, die dit werk door een ander laten exploiteren, beter te beschermen. Als voorbeeld van een dergelijke situatie, moet u bijvoorbeeld denken aan een auteur die een boek schrijft en het boek door een uitgever in de markt laat zetten. Of een auteur die een muzieknummer schrijft en het door een platenmaatschappij aan de man laat brengen. Iedereen kent wel de verhalen van artiesten die zelf niets tot nauwelijks iets aan een werk hebben verdiend, terwijl de exploitanten er vervolgens onnoemelijk veel aan hebben verdiend. Die praktijken tracht de aangepaste wet aan te pakken.

Inhuur van software ontwikkelaar

Om met de deur in huis te vallen, het ziet dus veel minder toe tot in veel gevallen helemaal niet toe op ICT-bedrijven die een ZZP-er inhuren om mee te helpen programmeren aan een (deel van een) bestaand stuk software of een nieuw te bouwen stuk software, die vervolgens onder de naam van de inhurende partij op de markt wordt gebracht. Het wordt pas anders indien een programmeur of bouwer van een applicatie, zelf geen middelen of netwerk heeft, om zijn of haar applicatie aan de man te brengen en hier een derde partij voor inschakelt, die het werk op de markt brengt. In dat geval, krijgt men wel te maken met de nieuwe aanpassingen op de Auteurswet.

Het doel van de zich zelf detacherende freelancer softwareontwikkelaar of programmeur, is ook een heel andere, dan dat van de maker van een compleet werk, die dit werk wil laten exploiteren door een ander. De freelancer die gedetacheerd is, heeft heel zwart wit gezegd, als doel, om zoveel mogelijk uren genereren, tegen het (eerder) overeengekomen uurtarief. Dat is het verdienmodel. De maker van een compleet werk, heeft de uren die zijn gaan zitten in het oorspronkelijke werk, naar alle waarschijnlijkheid zelf bekostigd en zijn of haar verdienmodel bestaat uit het vervolgens verkopen van zoveel mogelijk versies daarvan, waar de maker dan weer van meeprofiteert (i.i.g. op basis van de nieuwe wet althans).

De nieuwe wet

Het verlenen van exploitatiebevoegdheden en de voorwaarden waaronder dat kan gebeuren in het kader van de wet, wordt gelijk getrokken met de overdracht van auteursrechten. Dit kan vanaf 1 juli 2015 alleen nog schriftelijk gebeuren, daar waar dat eerder ook nog mondeling kon.

De nieuwe wet kent aan de natuurlijke makers (dus geen rechtspersonen) o.a. de volgende rechten toe, zijnde het recht:

  1. op een billijke vergoeding, indien er sprake is van exploitatie van het werk door derden;
  2. op een aanvullende billijke vergoeding, indien er sprake is van een disbalans tussen de eerder overeengekomen vergoeding en de opbrengsten die de exploiterende partij genereert d.m.v. het werk (zogenaamde beststeller bepaling bij enorm succes);
  3. om eenzijdig een eerder overeengekomen exploitatie overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, indien de exploitant het werk onvoldoende exploiteert (zogenaamde non-usus bepaling of ook wel genoemd use it or lose it bepaling);
  4. om onredelijke en/of onduidelijke langdurige exploitatie aanspraken te vernietigen.

De voornoemde rechten zijn van zogenaamd dwingend recht, welke betekent dat deze niet weggecontracteerd kunnen worden in een overeenkomst.

Wie bepaalt nu wat een redelijk en billijke vergoeding is? Indien aan de orde, dan wordt dit bepaald door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OC&W).

Op initiatief van de VVD in de vorm van een amendement op de wet is artikel 25fa van de auteurswet als additioneel artikel (zogenaamde open acces bepaling) daaraan toegevoegd. Dit artikel heeft tot doel dat (wetenschappelijke) artikelen die met tot stand zijn gekomen met overheidssubsidie, toch door de maker gepubliceerd kunnen blijven worden, indien de rechten aan zijn overgedragen.

Vanaf 1 juli 2015 kan er ook beslag gelegd worden op auteursrechten, indien het rechten zijn die toebehoren aan niet-natuurlijke personen, zoals daar zijn rechtspersonen.

Overgangsrecht

Het recht dat voor 1 juli 2015 van toepassing was, blijft gelden op overeenkomsten die voor die datum waren afgesloten. En het nieuwe recht is op haar beurt, van toepassing op al die overeenkomsten die na de voornoemde datum zijn afgesloten. Hierop geldt wel een uitzondering en dat is dat het nieuwe recht ook van toepassing kan zijn op oude overeenkomsten, waar het betreft het kunnen ontbinden, op kunnen zeggen en kunnen vernietigen van die overeenkomsten,

Evaluatie

Evaluerende en zoals in de inleiding al aangestipt, zal de aangepaste auteurswet, voor de ICT-branche en meer specifiek detachering van personeel en het inhuren door verhuren van personeel, geen tot nauwelijks effect hebben.

Mocht u nog vragen hebben, dan weet u ons te vinden

 

Dossiervorming en scholingsplicht werkgever in relatie tot ontslag werknemers essentieel na 1 juli 2015

Wat nodig voor ontslag werknemer na1 juli 2015 ?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin juni 2015

Het beeld dat door veel publicaties in de media de laatste tijd is ontstaan en dat bij een aantal werkgevers leeft hebben wij gemerkt, is dat het makkelijker zou worden na 1 juli 2015 om werknemers te kunnen ontslaan. Dat beeld behoeft wat ons betreft nuancering en bijstelling. In die zin, dat de aan werknemers toe te kennen transitievergoeding (dienstverband van meer dan 2 (twee) jaar) i.g.v. een ontslag zeker fors lager wordt dan nu het geval is op basis van een vergoeding voortkomende uit de kantonrechtersformule, maar er daarentegen van een werkgever ook meer gevraagd wordt. Het wordt dus goedkoper, maar makkelijker wordt het zeker niet, welke blijkt uit de onderstaande toelichting.

Ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst disfunctioneren door werkgever

Het is nu wel bekend, dat in geval van persoonlijke omstandigheden bij een werknemer, die maken dat deze volgens de eigen werkgever niet- of slecht functioneert, een werkgever vanaf 1 juli 2015 alleen naar de kantonrechter toe kan. Een kantonrechter zal op een zitting, na een door de werkgever ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vrijwel altijd aan de desbetreffende werknemer vragen, of deze nog terug wil in het werk dat deze uitoefent voor de werkgever. Afhankelijk van de casus wordt daarop wisselend geantwoord. Meestal is het antwoord ‘nee’, maar het komt uiteraard ook voor, dat een werknemer die vraag wel met ‘ja’ beantwoordt. Indien de kantonrechter dan vervolgens de mening toegedaan is, dat het aan het ontbindingsverzoek ten grondslag- en voorliggende dossier te ‘dun’ is en de werknemer dus aangegeven heeft terug te willen, dan zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek afwijzen en partijen weer tot elkaar veroordelen. Of dit dan een ‘gelukkig  huwelijk’ oplevert is een tweede en naar alle waarschijnlijk ook geenszins het geval, maar een feit is het wel. Een dergelijke situatie versterkt dan ook weer de positie van de werknemer om een betere regeling dan de nieuwe transitievergoeding te vragen, b.v. een vergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met een andere correctiefactor dan een neutrale,  om zo op basis van een minnelijke regeling alsnog uit elkaar te gaan.

Functionerings- en beoordelingsgesprekken

Nodig is die situatie natuurlijk niet en voorkomen is beter dan genezen. Het houden van periodieke functionerings- en beoordelingsgesprekken, lijkt zo standaard en vanzelfsprekend anno 2015, maar wij kunnen u verzekeren, dat dit niet het geval is en soms zelfs vaak meer uitzondering dan regel. Althans een juiste formele vastlegging daarvan. Of organisaties nu groot of klein zijn, we komen dit punt overal tegen. En een zich als maar voortslepende- en door-etterende situatie, waarbij u als werkgever vaak al heel lang (soms zelfs jaren) in dubio staat (uit kostenoverwegingen) over het wel of niet behouden van een werknemer met een lang dienstverband, die beide partijen veel negatieve energie kost, die een negatief effect heeft op de rest van de organisatie en die bepaalde gewenste veranderingen binnen een organisatie in de weg staan, is ook geen uitzondering. Veel van de voornoemde situaties worden vaak mondeling opgelost en van enige verslaglegging daarvan is geen sprake, met als argument dat men de situatie op dat moment niet verder op de spits wilde drijven. En als het dan toch uiteindelijk escaleert, dan is er dus geen dossier en kunt als werkgever met lege handen komen te staan bij de kantonrechter.

Het klinkt enigszins belerend, maar het is beter om het toch wel te doen en hiervoor ook tijd vrij te maken. Even los van de scholingsplicht van werkgevers (waarover zo meer), is het bekend, dat de ‘houdbaarheid’ van werknemers (om in dat soort termen te praten), beperkt is. Dus vroeg of laat en veel vaker is dit vroeg dan laat, verlaat een werknemer het bedrijf weer. En dit is zeker niet altijd, omdat de werknemer dit zelf verkiest, maar meestal omdat de werkgever de mening toegedaan is, dan een werknemer niet functioneert of niet genoeg presteert waar het bijvoorbeeld betreft te behalen omzet. Dat aspect in acht nemende en in relatie tot de WWZ wetgeving vanaf 1 juli 2015, is dus meer dan nuttig om het wel te doen. En zeker niet alleen omdat het juridisch beter is, maar vaak stellen werknemers het ook gewoon op prijs dat het gebeurt, waardoor deze (nog) beter (gaan) functioneren en alle partijen er wel bij varen.

Scholingsplichting / scholingsplicht werkgever (artikel 7:611a BW)

We hebben er al eerder over geschreven, maar vanaf 1 juli 2015 geldt er dus een scholingsverplichting / scholingsplicht voor werkgevers, die voortvloeit uit artikel 7:611a BW. De werkgever is na die datum verplicht een werknemer opleidingen of cursussen te laten volgen, die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie van de werknemer. De voornoemde scholingsverplichting / scholingsplicht kan men natuurlijk naadloos inpassen en monitoren in periodieke functionerings- en beoordelingsgesprekken in welke een Persoonlijk Opleiding Plan (POP) kan worden opgesteld. Wanneer de functie van de werknemer vervolgens komt te vervallen of wanneer de werknemer niet langer in staat is zijn functie uit te oefenen, dan is de werkgever in beginsel ook verplicht de werknemer (om) te scholen, zodat de arbeidsovereenkomst toch kan worden voortgezet. Mocht er nu sprake zijn van een door de werkgever ingediend ontbindingsverzoek op basis van disfunctioneren en als ter zitting blijkt, dat de werkgever geen invulling heeft gegeven aan de voornoemde scholingsverplichting, dan zal dat zeker niet in haar voordeel uitpakken. In die zin, dat de kantonrechter op basis van artikel 7:669 lid 3 sub d BW gewoon zal moeten oordelen, dat de werkgever het aangevoerde disfunctioneren aan zich zelf te wijten heeft, omdat de werknemer ook geen scholing of onvoldoende scholing is aangeboden. Immers het voornoemde BW artikel stelt dat een werkgever geen gebruik maken van de ontslaggrond dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid als die ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende scholing van de werknemer.

Het is daarom dan ook een must voor werkgevers om invulling te geven aan de scholingsplicht. En nogmaals zeker niet alleen omdat het juridisch beter is, maar (gaan) werknemers ook gewoon (nog) beter functioneren.

Het is voorts ook nog zo dat een werkgever bepaalde scholingskosten, na voorafgaande (bij aanvang van de cursus) schriftelijke toestemming van de werknemer, in mindering brengen op de transitievergoeding. Hierbij moet het dan wel gaan om scholing die als doel heeft de werknemer breder inzetbaar te maken voor de arbeidsmarkt. Het mag dus niet gaan om scholing gericht op de functie van de werknemer of zijn of haar bredere inzetbaarheid binnen de organisatie van de werkgever. Men moet hierbij dan denken aan een niet-werk gerelateerde (talen)cursus of een cursus persoonlijke ontwikkeling, welke buiten de wettelijke scholingsplicht valt.

Mocht u nog vragen hebben, dan weet u ons te vinden.

 

WWZ wijzigingen arbeidsrecht vanaf 1 juli 2015

Wat verandert er vanaf 1 juli 2015 in het arbeidsrecht?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin mei 2015

Ondanks het feit dat er al heel veel over het nieuwe ontslagrecht gepubliceerd is en misschien juist wel daarom, kregen we de afgelopen weken toch nog herhaald het verzoek vanuit diverse hoeken, om de wijzigingen vanaf 1 juli 2015 nog even heel simpel puntsgewijs en kort op een rij te zetten. Bij deze dan:

Ketenregeling (van opvolgende arbeidsovereenkomsten) gaat van 3-3-3 naar 3-2-6

  1. Maximaal 3 (drie) contracten over een periode van 2 (twee) jaar, waarbij geldt dat een tussentijd van meer dan 6 (zes) maanden leidt tot doorbreking van de keten en er opnieuw geteld kan worden. Nu (voor 1 juli 2015) is de regeling 3 (drie) contracten over een periode van 3 (drie) jaar, waarbij geldt dat een tussentijd van meer dan 3 (drie) maanden leidt tot doorbreking van de keten en er opnieuw geteld kan worden.
  2. De ketenregeling geldt niet voor werknemers die een duale opleiding volgen.
  3. De ketenregeling geldt pas van het 18e levensjaar.

Duale ontslagstelsel (mogelijkheid om zelf een loket te kiezen) verdwijnt

  1. Voor ontslag op basis van langdurige ziekte of reorganisatie kan men alleen nog naar het UWV toe. En voor een ontslag op basis van persoonlijke omstandigheden kan men alleen nog naar de kantonrechter toe.

Vaststellingsovereenkomst

  1. De mogelijkheid om onderling een regeling te treffen, blijft gewoon bestaan. Wat wel verandert, is dat er een bedenktijd van 14 (veertien) dagen moet worden opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Indien WWZ wijzigingen arbeidsrecht vanaf 1 juli 2015Wat verandert er vanaf 1 juli 2015 in het arbeidsrecht?Mr. Patrick Paul BergersLinkedin mei 2015Ondanks het feit dat er al heel veel over het nieuwe ontslagrecht gepubliceerd is en misschien juist wel daarom, kregen we de afgelopen weken toch nog herhaald het verzoek vanuit diverse hoeken, om de wijzigingen vanaf 1 juli 2015 nog even heel simpel puntsgewijs en kort op een rij te zetten. Bij deze dan:Ketenregeling (van opvolgende arbeidsovereenkomsten) gaat van 3-3-3 naar 3-2-6Maximaal 3 (drie) contracten over een periode van 2 (twee) jaamen dat niet doet, dan geldt een bedenktijd van 3 (drie) weken.

Transitievergoeding i.p.v. kantonrechtersformule

  1. M.i.v. 1 juli 2015 verdwijnt de kantonrechtersformule (AxBxC) en komt er voor in de plaats de transitievergoeding. Die laatste krijgt iedere werknemer met een dienstverband van meer dan 2 (twee) jaar die een bedrijf niet op eigen verzoek verlaat. Rekenregel is 1/3 van het maandsalaris in de eerste 10 (tien) jaar en ½ voor ieder jaar boven de tien jaar. Voor werknemers ouder dan vijftig jaar met een dienstverband van meer dan 10 (tien) jaar geldt een één maandsalaris voor ieder dienstjaar na het 50e levensjaar. De transitievergoeding is maximaal 75.000 euro, of maximaal een jaarsalaris als de werknemer meer verdient dan dat bedrag. Voor een bedrijf met vijfentwintig werknemers of minder geldt een uitzonderingspositie. In dat geval mag de werkgever voor de berekening van de transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013. Dienstjaren vóór die datum blijven bij de berekening buiten beschouwing. De slechte financiële situatie moet onder meer uit jaarrekeningen blijken. Een bedrijf met minder dan 25 (vijfentwintig) werknemers dat een paar slechte jaren achter de rug heeft, maar nog wel een goede vermogenspositie heeft, kan dus geen beroep doen op de uitzonderingsregel.
  2. Scholing en outplacement mag worden verrekend met de transitievergoeding. Voor wat betreft die scholingskosten kan de werkgever, na schriftelijke toestemming van de werknemer, deze in mindering brengen op de transitievergoeding. Het moet dan wel gaan om scholing met als doel de werknemer breder inzetbaar te maken voor de arbeidsmarkt. De scholing mag dus niet gericht zijn op de functie van de werknemer of de bredere inzetbaarheid van de werknemer binnen de organisatie van de werkgever. Het moet dus gaan om scholing die valt buiten de wettelijke scholingsplicht, zoals een niet-werkgerelateerde (talen)cursus of een cursus persoonlijke ontwikkeling. En met de betrokkene moet men wel vooraf afspreken welk bedrag van bepaalde trainings- of bijscholingskosten te zijner tijd (als onverhoopt het dienstverband eindigt) in aftrek mag worden gebracht. Leg dat dus vooraf wel goed vast.
  3. In geval van ernstige verwijtbaar van de werkgever aan het ontslag, kan de kantonrechter naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding toekennen, ook als de werknemer korter dan 2 (twee) jaar in dienst is geweest. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, kan de Kantonrechter de transitievergoeding weigeren of matigen. Er bestaat (nog) geen berekeningsmaatstaf voor de additionele billijke vergoeding. Die zal in de rechtspraak nog verder ontwikkeld moeten worden.

Scholingsverplichting

  1. Vanaf 1 juli 2015 geldt een scholingsverplichting voor werkgevers. De werkgever is verplicht de werknemer opleidingen of cursussen te laten volgen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn functie. Wanneer de functie van de werknemer komt te vervallen of wanneer de werknemer niet langer in staat is zijn functie uit te oefenen, dan is de werkgever in beginsel ook verplicht de werknemer (om) te scholen, zodat de arbeidsovereenkomst kan worden voortgezet.

Hoger beroep en cassatie van beschikking kanonrechter mogelijk

  1. Tot 1 juli 2015 is het zo dat van een ontbinding door de kantonrechter geen hoger beroep mogelijk is. Na 1 juli 2015 kan dit wel!

Kennelijk onredelijk ontslag procedure na toestemming UWV

  1. Deze procedure verdwijnt na 1 juli 2015 (overgangsrecht daargelaten).

Ontslag op staande voet

  1. De periode om hier tegen als werknemer tegen in het verweer te komen wordt teruggebracht van 6 (zes)- naar 2 (twee) maanden.

Ontslag zieke werknemer

  1. Onder het huidige recht kan ook de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer beëindigen, mits de grond geen verband houdt met ziekte. Vanaf 1 juli 2015 is de route voor een zieke werknemer er een via het UWV.
  2. Bedrijfseconomisch ontslag van een zieke werknemer is niet meer mogelijk zonder dat de termijn van 2 (twee) jaar is verstreken. Daarnaast geldt dus ook i.g.v. dat na de periode van 2 (twee) jaar een transitievergoeding betaald moet worden.

Overgangsrecht

  1. Voor het overgangsrecht geldt in zijn algemeenheid dat alle gevallen die voor 1 juli 2015 in gang zijn gezet worden beoordeeld op basis van het oude recht en alle gevallen daarna, worden beoordeeld op basis van het nieuwe recht. T.a.v. de transitievergoeding geldt een specifieke overgangsregeling (ctrl f op Transitievergoeding ).

Mocht u nog vragen hebben, dan weet u ons te vinden.

Beschikking Geen Loonheffing / BGL definitief de prullenbak in

VAR vervangen door sectorale modelovereenkomsten

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin april 2015

We stipten het al even aan in augustus jl, het feit dat de invoering VAR webmodule destijds wederom was uitgesteld. De voornoemde invoering was er op gebaseerd, om het evenwicht te herstellen waar het betreft de verantwoordelijkheden tussen oprdachtgever en opdrachtnemer bij het afgeven van de alom bekende Verklaring Arbeids Relatie (VAR). De huidige VAR wordt afgegeven, sec op basis van de door de opdrachtnemer gegeven antwoorden bij het invullen van het aanvraagformulier. De opdrachtgever is hier niet bij betrokken. En eenmaal afgegeven wordt de VAR in veel gevallen automatisch tot in lengte van jaren verlengd. Het is aan de opdrachtnemer om eventuele wijzigingen in de werkelijke situatie te melden aan de Belastingdienst.

De inlenende opdrachtgever is in de huidige situatie gevrijwaard voor het niet hoeven in te houden van premies werknemersverzekeringen, in het geval dat een VAR-WUO of VAR-DGA door een freelancer wordt overgelegd. Dat laatste is overigens niet in alle gevallen het geval. Indien een freelancer namelijk langdurig en fulltime voor een en dezelfde inlener werkte en maandelijks facturen indient met een ononderbroken factuurnummering, dan kan de inlener niet met droge ogen stellen, dat deze niet zou hebben geweten, dat de desbetreffende freelancer er geen andere opdrachtgevers naast had en dus de VAR-WUO of VAR-DGA onterecht was afgegeven. In dat geval loopt de inlener ook het risico, dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt, dat de inlener beter had moeten weten en alsnog met terugwerkende kracht de relatie als een fictieve dienstbetrekking zou worden aangemerkt.

Dat evenwicht of die bewustwording tussen opdrachtnemer en inlener / opdrachtgever tracht staatsecretaris Wiebes nu te formaliseren door met een alternatief te komen voor de door de Raad van State afgelopen najaar en eerder ‘afgeschoten’  BGL. De input voor dit alternatief van Wiebes is o.a. geleverd door diverse belangenorganisaties in Nederland, waaronder VNO-NCW, MKB Nederland, FNV zelfstandingen, ZZP-Nederland en nog meer belangenclubs.

Het alternatief houdt in, dat in plaats van de huidige VAR er in de toekomst modelovereenkomsten komen per sector, van welke partijen gebruik kunnen maken. Die modelovereenkomsten zijn dan getoetst door de Belastingdienst en worden ook door de Belastingdienst gepubliceerd. Zodat iedereen er vervolgens gebruik van kan maken. Feit is wel, dat er dan ook wel in de praktijk conform het bepaalde in de desbetreffende modelovereenkomst gewerkt moet gaan worden, om er rechten aan te kunnen ontlenen. Indien het alleen maar een papieren (schijn)werkelijkheid is en er in de praktijk op een heel andere wijze gewerkt wordt, dan kan de Belastingdienst (met terugwerkende kracht) oordelen, dat er toch sprake is van een fictief dienstverband, welke maakt dat er verloond zal moeten worden (lees er wel loonheffingen ingehouden moeten worden).

De inhoud van de nieuwe sectorale overeenkomsten zal aansluiten bij de al veel langer bekende criteria, die de Belastingdienst hanteert om gezien te worden als zelfstandige, te weten het:

  1. afwezig zijn van een gezagsverhouding;
  2. gebruik maken van eigen gereedschap;
  3. doen van investeringen door de ZZP-er;
  4. plegen reclame-uittingen;
  5. plegen van acquisitie;
  6. zelf kunnen bepalen van (afwijkende) werktijden;
  7. het open van risico op niet-betaling van facturen i.g.v. slecht afgeleverd werk;
  8. zich (kunnen) laten vervangen door derden;
  9. etc.

Verandert er nu wat naar de toekomst toe in relatie tot de tot nu toe gehanteerde VAR en is het e.e.a. een verslechtering of verbetering? Wij horen veel geluiden in de markt, als dat het een stap terug zou zijn, naar de tijd van vóór het ontstaan van de VAR. Op dit moment wordt er al een overeenkomst van opdracht tussen partijen gebruikt, naast de VAR. Die laatste vervalt en de eerste wordt gestandaardiseerd. En het zou met name voor de freelancer en de vele bemiddelaars nog wel eens een verbetering kunnen zijn. Immers met name grote inleners, die het volume in de markt genereren, hanteren vaak standaard algemene inkoopvoorwaarden en contracten, die werkelijk bol staan van gezagsverhoudende bepalingen en die iedere vorm van zelfstandigheid ‘om zeep’  helpen. En dan is het vaak slikken of stikken, als men zinnige opmerkingen heeft over de beoordeling van de zelfstandigheid door de Belastingdienst in relatie tot een opgelegd contract. Ook die grote partijen, zullen nu wel overstag moeten gaan, wil men gebruik kunnen blijven maken van de flexibele schil in Nederland. M.a.w. ook deze partijen zullen zich moeten conformeren aan de nieuwe sectorale overeenkomsten, wil men niet het risico lopen, dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt, dat er met terugwerkende kracht loonheffingen dienen te worden ingehouden.

Het e.e.a. zou daarnaast ook wel eens een gunstige reflexwerking kunnen hebben op de (wellicht zelfde) contracten voor de inhuur van niet-freelancers, zijnde de werknemers die in dienst zijn, bij een dienstverlener en die tijdelijk worden uitgeleend aan opdrachtgevers. Ook daar speelt de immers gezagsverhouding een grote- negatieve rol, in relatie tot artikel 7:690 BW en meer specifiek de wijze hoe er door het pensioenfonds StiPP tegenaan wordt gekeken. De praktijk zal het leren.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

Overgangsregeling / overgangsrecht voor gevolgen seizoens gebonden werk / seizoenswerkers

Transitievergoeding voor horeca, recreatie en tuinbouw verzacht

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin maart 2015

Zoals u allen weet wordt vanaf 1 juli 2015 weer een deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) van kracht. Vanaf die datum geldt dat als werknemers het bedrijf verlaten en ze meer dan 2 (twee) jaar in dienst zijn geweest, een transitievergoeding aan hen betaald dient te worden. Dit geldt dus voor de goede orde ook voor medewerkers die op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst in dienst zijn, hetgeen dus tot op heden niet het geval was. De voornoemde transitievergoeding komt in de plaats voor de kantonrechtersformule. I.t.t. de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, kan men een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule niet meer zelf vrij aanwenden. Men dient de nieuwe transitievergoeding te gebruiken om van werk naar werk te komen (scholing etc).

De nieuwe transitievergoeding is fors lager dan de kantonrechtersformule. Gedurende de eerste 10 (tien) jaar krijgt men 1/3 (eenderde) van het maandsalaris per dienstjaar en een ½ (half) maandsalaris in de periode er na. Vanaf het jaar dat men 50 (vijftig) is/wordt, krijgt men voor elk dienstjaar vanaf die leeftijd 1 (één) dienstjaar, Uitzondering op de laatste is weer, dat als de werkgever een bedrijf is, dat kleiner is dan 25 (vijfentwintig) werknemers, dit weer niet het geval is. Overall geldt, dat het maximale bedrag aan transitievergoeding € 75.000,- bedraagt of maximaal 1 (één) jaarsalaris.

De duur van 2 (twee) jaar arbeidsrelatie (criterium om in aanmerking te komen voor de transitievergoeding) wordt als volgt berekend. Men telt alle elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, met tussenpozen van ten hoogste 6 (zes) maanden, bij dezelfde werkgever bij elkaar op en men komt tot de totale duur van de arbeidsrelatie. Indien al die arbeidsovereenkomsten bij elkaar de duur van 2 (twee) jaar overschrijden, dan komt men in aanmerking voor een transitievergoeding, in het geval dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.

Op basis van het oorspronkelijke wetsvoorstel WWZ zou er geen overgangsrecht gehanteerd worden, waar het betreft de transitievergoeding. Gevolg hiervan is wel, dat men name werkgevers die te maken hebben met jaarlijkse pieken in het werk (seizoenswerk), direct geconfronteerd zouden kunnen worden met hoge transitievergoedingen. Dit omdat iemand die bevalt voor dit werk al jarenlang per seizoen steeds ingehuurd is geworden. Gevolg zou ook zijn, dat deze mensen niet meer zouden worden aangenomen voor het werk. Welke weer haaks staat op het doel van de WWZ (fatsoenlijke arbeidsmarkt).

In een brief aan de Tweede kamer heeft minister Asscher dan ook vorige maand een overgangsregeling aangekondigd, welke is opgenomen in de tweede nota van wijziging van de WWZ . Het voornoemde houdt het volgende in:

  • Indien de werknemer de garantie krijgt, dat hij weer binnen 6 (zes) maanden een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst krijgt, dan is er geen transitievergoeding verschuldigd. Die nieuwe arbeidsovereenkomst moet dan wel worden aangegaan vóór het einde van de huidige arbeidsovereenkomst en moet tussentijds opzegbaar zijn. Dit laatste is voor de situatie dat een werknemer inmiddels zelf een andere (vaste) baan heeft gevonden;
  • Het arbeidsverleden van voor 1 juli 2012 telt niet mee voor de berekening van de duur van 2 (twee) jaar;
  • T.a.v. de tijdelijke arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd, geldt dat die elkaar moeten hebben opgevolgd binnen 3 (drie) maanden, om mee te tellen voor de duur van 2 (twee) jaar;
  • T.a.v. de tijdelijke arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2012 zijn geëindigd, geldt dat die elkaar moeten hebben opgevolgd binnen 6 (zes) maanden, om mee te tellen voor de duur van 2 (twee) jaar;

De voornoemde termijn van 3 (drie) maanden (tussen de arbeidsovereenkomsten) kan overigens bij CAO verkort worden. Om het nog ingewikkelder te maken, de bestaande ketenregeling uit de oorspronkelijke WWZ kende al wel overgangsrecht voor de situatie waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd voor 1 juli 2015, In dat geval geldt voor de termijn tussen 2 (twee) arbeidsovereenkomsten in, met terugwerkende kracht ook na 1 juli 2012, dat deze gezet wordt op 3 (drie) maanden i.p.v. 6 (zes) maanden.

En als (wat makkelijkere) kers op de slagroomtaart dan nog even het laatste. Indien op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan (binnen 6 (zes) maanden) na de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst, dan is per definitie helemaal geen transitievergoeding verschuldigd (al het arbeidsverleden dus daargelaten). Die nieuwe arbeidsovereenkomst hoeft weer niet te zijn aangegaan vóór het einde van de huidige arbeidsovereenkomst. Dat zou dan weer tot de situatie kunnen leiden, dat inmiddels al wel een transitievergoeding is betaald en later toch tijdig een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan met de werknemer. En bij de andere bovenstaande variant, zou kunnen blijken, bij een faillissement van de werkgever voordat de nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst met de werknemer aanvangt, dat de werkgever de werknemer blij heeft gemaakt met een dode mus.

Wij snappen dat het u (zeer waarschijnlijk) duizelt. Het e.e.a. allemaal als gevolg van- en in de trant van, leuker kan met het bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wel maken, makkelijker zeker niet. En al hoewel de titel van dit stuk anders doet vermoeden, geldt deze regelgeving voor alle sectoren in Nederland. Dus mocht u met deze problematiek te maken denken te krijgen, dan weet u ons te vinden.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

Detacheringsbureau RPR niet onder verplichtstelling StiPP

StiPP verliest wederom in eerste aanleg

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin februari 2015

Zoals eerder al voorspeld na de uitslag van het hoger beroep in de zaak StiPP – Care 4 Care is de laatste in cassatie gegaan bij de Hoge Raad en legt Care 4 Care zich dus terecht niet neer bij de uitslag van het hoger beroep in deze zaak. Het arrest van de Hoge Raad zal, echter naar verwachting, nog enige tijd op zich laten wachten.

In het verlengde van de voornoemde zaak is op 23 februari 2015 door de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een zaak tussen StiPP en detacheringsbureau RPR (RPR). Om met de deur in huis te vallen, RPR is in deze procedure in het gelijk gesteld, nadat StiPP gemeend had, dat RPR zich verplicht diende aan te sluiten bij het StiPP.

RPR, met zo’n vijftien (15) consultants, is specialist op het gebied van risicomanagement en compliance, actuariële dienstverlening en projectmanagement voor met name de pensioensector. Bij de kamer van koophandel heeft men aangetekend zich o.a. bezig te houden met de bemiddeling van personeel waarbij deze tijdelijk ter beschikking gesteld worden. De consultants zijn in vaste dienst bij RPR en hebben een gewone arbeidsovereenkomst, niet zijnde een uitzendovereenkomst (artikel 7:691 BW). De vennootschappelijke statuten van RPR vermelden o.a. voorts, dat men zich bezig houdt met het managen van projecten, advisering en het tijdelijk beschikbaar stellen van expertise.

In de arbeidsovereenkomst die de consultants met RPR hebben is o.a. opgenomen, dat men rapporteert aan RPR en dat men de inhoud van het personeelshandboek van RPR dient na te leven en o.a. meer specifiek op het gebied van ziekteverzuim. Waarbij gesteld is dat men RPR dient te informeren bij ziekte en herstel. In de overeenkomst van opdracht die RPR afsluit met haar opdrachtgevers, is opgenomen, dat een andere RPR-werknemer (RPR teamleider) rapporteert aan de opdrachtgever over de voortgang van de ingezette RPR werknemer. RPR heeft voor de voornoemde werknemers een eigen pensioenregeling afgesloten, welke regeling betere aanspraken kent dan de StiPP regeling.

RPR, door het StiPP aangesproken, stelt, dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst, omdat er geen leiding en toezicht is bij de opdrachtgever. Dit omdat er sprake is van specialistisch werk, waar de opdrachtgever geen kennis van heeft. RPR stelt tevens dat er geen sprake is van een allocatiefunctie, omdat haar werknemers niet worden ingezet ter vervanging van zieke- of afwezige werknemers bij de opdrachtgever. Daarnaast stelt RPR dat zij niet boven de grens komt van 50% premieplichtig loon. StiPP is de daarentegen mening toegedaan, dat de opdrachtgevers van RPR wel degelijk leiding en toezicht uitoefenen op de werknemers van RPR en er dus sprake is van een uitzendovereenkomst.

Ook hier geldt, wie stelt moet bewijzen, dus het is aan het StiPP om haar stelling te onderbouwen. De rechtbank oordeelt dat het StiPP dit onvoldoende doet. StiPP heeft gewezen naar de twee (2) arresten van het Hof Amsterdam (care4care en Freshconnections), in welke zij alsnog in tweede aanleg in het gelijk is gesteld, nadat zij eerder in eerste aanleg in het ongelijk was gesteld. De benaming detachering of het feit dat er sprake is van terbeschikking stellen van werknemers aan een derde is onvoldoende om een uitzendovereenkomst aan te nemen, aldus de rechtbank. I.t.t. de voornoemde twee (2) arresten, is in deze casus niet bepaald dat de zeggenschap over de werknemers is overgedragen aan de opdrachtgever. Het is ook RPR, die leiding en toezicht houdt op haar werknemers en hun functioneren beoordeelt. StiPP motiveert haar stelling, o.a. door te stellen, dat een interim manager vooraf instructies krijgt van een opdrachtgever m.b.t. de lijnen die hij uit moet zetten. De rechtbank zegt hierover, dat het stellen van randvoorwaarden, niet gelijk gesteld kan worden met het geven van instructies als werkgever. RPR heeft, zoals al gesteld, in de procedure nog eens gewezen op het feit dat haar werknemers specialistische kennis hebben, kennis die niet bij de opdrachtgever aanwezig is. Zij lijkt hier mee een beroep te willen doen op een eerdere uitspraak van de kantonrechter Deventer (JAR 2003/47). Die oordeelde namelijk dat het niet voor de hand ligt, dat de inlener zelf leiding en toezicht heeft gehouden als er sprake is van specialistische kennis.

Alles in overweging nemende komt de rechtbank tot de conclusie, dat er geen sprake is van een algemeen verplichtstelling. Het interessante van deze uitspraak is, dat er vonnis is gewezen, na de twee (2) voornoemde arresten van het Hof Amsterdam en de rechtbank toch (weer) tot een ander oordeel komt dan het Hof. De rechtbank motiveert haar oordeel door te stellen, dat de twee (2) arresten en deze casus niet vergelijkbaar zijn. Het lijkt erop, dat het StiPP de uitslag van de twee (2) arresten op zak te hebben, zich in deze procedure wat te lui en te gemakzuchtig heeft opgesteld, simpelweg t.a.v. haar stellingen, verwijzende naar de desbetreffende arresten.

Mocht u (ook) aangeschreven worden door het StiPP, zoek dan tijdig het contact met ons en wacht niet tot het laatste moment. En veel beter nog ga pro actief te werk door het (laten) controleren van de inhoud van uw overeenkomsten, want u heeft weer kunnen lezen hoe belangrijk die is.  Dus laat het er niet op aankomen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

Wat mag en moet een werkgever / werknemer doen bij / in geval van ziekmelding

Welke informatie mag gedeeld worden door een werkgever of bedrijfsarts over de zieke werknemer

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2015

In het laatste kwartaal van 2014 stonden wij een werknemer bij in een ontslag op staande voet gegeven door de werkgever. Het ontslag op staande voet was op enig moment van tafel onder dreiging van een kort geding procedure en de werknemer had zich tijdens het voornoemde proces (al) eerder ziek gemeld. Omdat de werkgever blijkbaar niet goed wist wat hij met de hele toestand aan moest, ging er nogal wat mis in de verwerking, afhandeling van de ziekmelding door de werknemer en de begeleiding. En overigens  niet alleen bij de werkgever, maar ook bij de arbodienst. De werknemer in casu werd pas na twee (2) maanden een keer opgeroepen door de arbodienst en werd, zo bleek achteraf, de eerste keer zelfs niet gezien door een arboarts maar door een gewone medewerker van de arbodienst, niet zijnde een bedrijfsarts (hetgeen de werknemer niet duidelijk werd gemaakt). Terwijl er vervolgens wel aan de werknemer werd gevraagd om allerlei medische gegevens te delen met die arbodienst medewerker.

Wat mag er nu eigenlijk allemaal in geval van een ziekmelding, door wie, wanneer en wat mag er aan informatie uitgewisseld worden? Onderstaand treft u een korte inleiding aan, over met name die eerste periode van het ziek zijn.

Wet verbetering Poortwachter

De Wet verbetering Poortwachter schrijft voor dat een werkgever en een werknemer zich samen met een arbodienst of een gecertificeerde bedrijfsarts inspannen om een zieke werknemer weer zo spoedig mogelijk aan het werk te krijgen. Een ziektemelding moet in dat kader door de werkgever binnen één (1) week na de eerste ziektedag gemeld worden bij de arbodienst of bedrijfsarts (artikel 2 lid 1 regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). In de voornoemde regeling is geen exacte meldingstermijn opgenomen, om zo werkgevers in de gelegenheid te stellen, zich te conformeren aan hetgeen hun particulier ziektekostenverzekeraars hieromtrent voorschrijven. De meeste verzekeraars hanteren echter het criterium, dat uiterlijk de vierde dag na een melding de werknemer ziek dient te worden gemeld.

Indien het ziek zijn van de werknemer zich uitstrekt over een periode van zes (6) weken, dan dient er een probleemanalyse gemaakt te worden door de arbodienst of bedrijfsarts. En binnen acht (8) weken na de eerste ziekmelding dient er door de werkgever een plan van aanpak opgesteld te worden. In het plan van aanpak dient de werkgever te beschrijven wat er allemaal aan wordt gedaan om de werknemer weer in het arbeidsproces c.q. aan het werk te krijgen. Indien het ziek zijn echt langdurig wordt, dan dient er een re-integratiedossier opgesteld te worden en iedere zes (6) weken dient de voortgang met de werknemer besproken te worden.

Werkgever en arbodienst

Op basis van artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet is een werkgever verplicht, om zich bij te laten staan door een arbodienst of een bedrijfsarts, waar het gaat om de beoordeling en de begeleiding van zieke werknemers. Het is overigens wel weer zo, dat de werkgever  eindverantwoordelijk blijft voor het handelen en functioneren van die arbodienst jegens de zieke werknemer.

Als een werknemer zich ziek meldt bij de werkgever, dan is de werknemer niet verplicht om aan te geven aan de werkgever wat hem of haar mankeert. De werkgever mag hierover ook geen enkele gegevens vast leggen (artikel 16 Wbp juncto artikel 21 Wbp). Een uitzondering hierop geldt uiteraard voor o.a. arbodiensten, waarbij dan wel weer geldt, dat de gezondheidsgegevens van een werknemer alleen mogen worden verwerkt, door personen, die uit hoofde van hun beroep of krachtens overeenkomst tot geheimhouding zijn verplicht. Het uitgangspunt is hierbij dat gezondheidsgegevens door een arts verwerkt worden. En alleen bedrijfsartsen en degenen voor wie dat vanuit hun functie en taakstelling noodzakelijk is (ook gelet op het doel waarvoor de gegevens zijn verstrekt), mogen toegang hebben tot de desbetreffende gegevens (noodzakelijkheidsvereiste artikel 21 lid 1 f sub 2 Wbp).

De arboarts of de bedrijfsarts heeft een medisch beroepsgeheim, welke bij verbreking ervan  gesanctioneerd is (artikel 272 Sr). Richting de werkgever, mag de arts dan ook alleen die informatie verschaffen, die strikt noodzakelijk is voor het doel waarvoor deze is ingeschakeld (zijnde controle en begeleiding). Dit brengt met zich mee, dat de arts dan ook alleen gevolgtrekkingen mag mededelen aan de werkgever, in die zin, dat er wordt medegedeeld wat de werknemer nog wel en niet kan in relatie tot zijn functie.

Werknemer

Aan de bedrijfsarts of arboarts dient de werknemer wel aan te geven wat hem of haar mankeert, het e.e.a. op basis van artikel 7:629 lid 6 BW. juncto artikel 33 Wbp. Een (zieke) werknemer heeft echter op basis van artikel 35 en 36 Wbp juncto artikel 7:456  en 7:454 BW het recht om inzage te vragen in de over hem of haar vastgelegde gegevens en heeft ook het recht om de verantwoordelijke te verzoeken de gegevens te verbeteren, verwijderen dan wel aan te vullen. Dit als de gegevens onjuist zijn of niet het doel dienen waarvoor de gegevens zijn vastgelegd.  Voor de arbodienst en de bedrijfsarts bestaat er, op basis van artikel 33 Wbp, op hun beurt een informatieplicht jegens de werknemer om aan te geven, waarvoor men de specifieke gegevens wenst te hebben.

Praktijksituaties

De praktijk leert, dat zowel werkgevers als arbodiensten de voornoemde wet- en regelgeving nog al eens met voeten treden en/of werkgevers zelfs menen op de stoel van de arbodienst te moeten gaan zitten, getuige  een uitspraak van 18 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2013:11293), Hetgeen de werkgever in kwestie, in een bredere context, zelfs op zeker niet allerdaagse correctiefactor tien (10) kwam te staan. Het is daarnaast bekend, dat bij arbodiensten zogenaamde ‘case managers’ (geen artsen) regelmatig vragen naar medische gegevens aan werknemers en dat het zelfs voorkomt, dat zieke werknemers niet in alle gevallen gezien worden door een bedrijfsarts. O.a. artsen staan vermeld in het zogenaamde BIG-register, dus het e.e.a. kan vooraf gecontroleerd worden, indien de naam van degene bekend is.

Preventiezorg

Tevens ligt met name bij de kleinere bedrijven de nadruk, binnen contracten met arbodiensten waar het betreft de huidige bedrijfsgezondheidszorg, op de verzuimbegeleiding en re-integratie en veel minder op preventiezorg. De SER heeft dan ook in opdracht van het kabinet het advies Betere zorg voor werkenden uitgebracht. Het kabinet poogt hiermee werkgevers, evenals dat nu bij scholing in algemene zin het geval is, veel meer de nadruk te laten leggen op preventiezorg.

U weet waar u aan toe bent in geval een ziekmelding en u bent weer even bijgepraat over de laatste ontwikkelingen op het gebied van bedrijfsgezondheidszorg.