Beroep op artikel 9a Waadi (belemmeringsverbod) door ZZP-er / Freelancer gehonoreerd / geslaagd

Afgelopen maand is er op 7 september een zeer en nog al opzienbarende uitspraak gepubliceerd van een arrest van het Hof van 1 september 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2705). Zijnde dat ook freelancers, die niet eerst in dienst waren als werknemer bij de uitlener, ook een geslaagd beroep kunnen doen op artikel 9a Waadi. Een uitspraak, indien niet gecorrigeerd door de Hoge Raad, de bodem weghaalt onder veel doorleenconstructies en het bedrijfsmodel van alle ICT-dienstverleners, die zich daar mee bezig houden.

Waadi

Waar gaat het over? Zoals waarschijnlijk wel bekend, is het op grond van artikel 9a Waadi lid 1 verboden om voor (ex)arbeidskrachten een drempel op te werpen om met de inlenende partij een arbeidsverhouding aan te gaan. Op grond van lid 2 van voornoemd artikel mag de uitlener wel een vergoeding vragen van de inlenende partij, waar het betreft de gemaakte kosten voor werving en opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Dat laatste moet dan uiteraard wel vooraf zijn overeengekomen in de overeenkomst tussen de uitlener en de inlener.

Op grond van het jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI :NL:HR:2017:689 Focus on human), is eerder al bepaald in 2017, dat ook een ex-werknemer die aansluitend aan het dienstverband is gaan freelancen, een beroep kunnen doen op artikel 9a Waadi.

En nu heeft het Hof Den Bosch dus bepaald, dat ook freelancers, die voor de goede orde dus nimmer een dienstverband hebben gehad met de uitlener, een beroep kunnen doen op artikel 9a Waadi en verwijst het Hof daarbij naar de overwegingen uit voornoemd arrest van de HR en het arrest van het Europese Hof (ECLI:EU:C:2016:883 Ruhrlandklinik).

Leiding en toezicht voorwaarde om beroep te kunnen doen op Waadi

Waar het Hof Den Bosch echter volledig aan voorbij gaat, is dat het criterium steeds is, dat er onder leiding en toezicht gewerkt dient te worden van de inlener, wil men een geslaagd beroep kunnen doen op de Waadi of de Uitzendrichtlijn waar de Waadi zelf op gebaseerd is. Dat aspect staat volledig haaks op de Wet DBA en meer specifiek, dat freelancers / ZZP-er geacht worden volledig zelfstandig te werken en er juist geen sprake is van leiding en toezicht. En er dienovereenkomstig ook, na het vervallen van de VAR, gewerkt wordt met door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten, in welke het aspect van leiding en toezicht juist weg gecontracteerd is.  Cassatie bij de Hoge Raad lijkt dan ook op zijn plaats, om die niet onbelangrijke nuance te maken. Of dat in deze zaak gebeurd, is nog onbekend. Feit is echter, dat wij nu zelf een identiek dossier hebben, dat op korte termijn in eerste aanleg in de vorm van een bodemprocedure aan de rechtbank wordt voorgelegd.  Mocht het nodig zijn, dan zal er wat ons betreft tot aan de Hoge Raad geprocedeerd worden om dat verschil (is er wel sprake van leiding en toezicht) te maken.

Historie Waadi voor de liefhebbers

Tot voor oktober 2016, toen het Hof Den Haag bij arrest oordeelde dat ook werknemers met een vast dienstverband een beroep konden doen op artikel 9a Waadi, werd de desbetreffende Waadi bepaling altijd uitgelegd als zijnde alleen van toepassing op werknemers met een tijdelijk dienstverband. E.e.a. vloeit ook voort uit de wetsgeschiedenis. De Waadi en meer specifiek het desbetreffende artikel, vloeit voort uit De Europese richtlijn 2008/104/EG. Die op haar beurt weer voort vloeit uit eerdere verdagen (IAO-verdrag) en Europese richtlijnen (kaderrichtlijn 89/391/EEG, 91/383/EG en 96/71/EEG), welke tot doel hadden de bevordering van de verbetering van veiligheid en gezondheid van werknemers op hun werk en het bereiken van een evenwicht tussen het vrij verkeer van diensten en de sociale bescherming van werknemers. Welke nog eens bevestigd is in de doelstellingen van de Lissabon strategie 2000.

De historie In Nederland op het gebied van uitlenen van personeel, gaat terug tot de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907, in welke het al mogelijk was om arbeiders uit te lenen. En later in 1965 in de vorm van de Wet op de ter beschikking stellen van arbeidskrachten. En weer later in 1990 in de vorm van de Arbeidsvoorzieningenwet 1990 die op haar beurt weer werd opgevolgd door de Arbeidsvoorzieningenwet 1996. En nog weer later aan de hand van de nota Flexibiliteit en Zekerheid (van de toenmalige minister Melkert) en het STAR rapport leidde dit tot de Wet flexibiliteit en zekerheid, gecodificeerd in afdeling 11 van titel 10 (arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het BW.

De Waadi zelf, is een nationale codificatie is van de Europese richtlijn 2008/104/EG artikel 6 lid 2. De richtlijn ziet primair toe en verwezen wordt naar r.o. 3 van de richtlijn, op de werkzekerheid voor uitzendwerknemers en biedt haar ook een beschermingskader (r.o. 12 van de richtlijn). De richtlijn ziet dus toe op de bescherming van uitzendwerknemers die tijdelijk werken voor de inlener en die bij haar in vaste dienst zouden willen treden.

Artikel 6 van de Uitzendrichtlijn welke in Nederland gecodificeerd is als artikel 9 Waadi, ziet daarnaast toe op het feit dat uitzendkrachten (zijnde werknemers die werken op basis van een uitzendovereenkomst) worden ingelicht over vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste aan hebben als de overige werknemers in die onderneming.

In de Nota inzake de evaluatie van de Wet Fexibiliteit en Zekerheid, en de evaluatie van de Waadi van 1 april 2005 (publicatienr/ 5/04), wordt t.a.v. het belemmeringsverbod op pagina 16 onder paragraaf 3 het volgende gezegd, begin citaat:

Ten aanzien van de regeling van het concurrentiebeding zelf willen de werknemersvertegenwoordigers het volgende opmerken. Met het oog op het allocatieve karakter van uitzendwerk zijn zowel in het arbeidsrecht als in de sociale zekerheid diverse bijzondere regelingen getroffen. De uitzendbranche zelf beroept zich graag op dit allocatieve karakter, om handhaving of uitbreiding van deze bijzondere regels te bepleiten. Het gaat daarbij dan met name om uitzendkrachten die ‘met uitzendbeding’ (d.w.z. voor de duur van de opdracht bij de inlener) werkzaam zijn, of een tijdelijke arbeidsovereenkomst hebben. Een groot deel van deze uitzendkrachten is op zoek naar een vaste (of langduriger tijdelijke) baan. Voor velen van hen is uitzendwerk een opstap naar een baan, bij de inlener of bij een andere werkgever. Slechts een beperkt (hoewel langzaam groeiend) aantal van hen is gericht op het verkrijgen van een meer duurzame relatie met het uitzendbureau. In deze situatie is het beperken van de arbeidsmarktmogelijkheden van een uitzendkracht – in ieder geval als het gaat om uitzendkrachten met een tijdelijk dienstverband – door middel van een concurrentiebeding naar de mening van de   werknemersvertegenwoordigers volstrekt strijdig met doelstellingen van optimale flexibiliteit, mobiliteit en allocatie van arbeid in het algemeen, en met de pretentie dat met name uitzendarbeid in deze behoeften voorziet in het bijzonder……

Het al aangehaalde lid 2 van artikel 9a Waadi, dat stelt dat het wel is toegestaan om een vergoeding te vragen voor zelf gemaakte werving en selectiekosten en/of kosten opleiding, maakt nog eens goed duidelijk, dat het nooit bedoeld is voor freelancers, waarbij dat aspect helemaal niet aan de orde is. Immers deze dienen daar zelf voor zorg te dragen.

Uit het voornoemde blijkt goed, dat de Nederlandse Waadi al enige tijd ingehaald is door de jurisprudentie van het Europese Hof en de HR en het tijd wordt tijd dat de Waadi volledig herschreven wordt.

U bent weer even bijgepraat en weet daarnaast wat de mogelijkheden zijn. Mocht u hulp nodig hebben, dan weet u ons te vinden.