Advocaat-generaal adviseert Hoge Raad tot vernietiging arrest Hof den Bosch over beroep op Waadi door freelancer/zzp-er

april, 2022|2022

Arrest Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:2705) 1 september 2020

In september 2020 wijden wij een publicatie aan een nogal opmerkelijk arrest van het Hof Den Bosch. In voornoemd arrest bepaalde het Hof, dat dat ook freelancers, die niet eerst in dienst waren als werknemer bij de uitlener, een geslaagd beroep zouden kunnen doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.

Het opmerkelijke eraan was, enerzijds dat om een geslaagd beroep te kunnen doen op de Waadi er sprake moet zijn van leiding en gezag bij de inlener. En dat in het geval van een freelancer/zzp-er, in het kader van de Wet DBA, juist een doodzonde is. Ergo er dan juist geen sprake behoort te zijn van leiding en gezag bij de inlener. Anderzijds was het opmerkelijke aan het arrest, dat er in die casus geen sprake was van een ex-werknemer die de werkgever had verlaten om vervolgens te gaan freelancen. Gelukkig voor de branche, is die zaak voorgelegd geworden aan de Hoge Raad, welke nu heeft geleid tot een advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad.

Advies advocaat-generaal Hartlief Hoge Raad over freelancers  en Waadi

Advocaat-generaal Hartlief gaat in zijn advies, dat het lezen waard is bepaald niet over één nacht ijs en baseert zijn advies op negen gezichtspunten. De vraagstelling luidt of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ook in het geval een zelfstandige (freelancer/zzp-er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener?

De Waadi is de Nederlandse implementatie in de wet van de EU Uitzendrichtlijn. Die  Uitzendrichtlijn had tot doel de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten te vergemakkelijken. Daarom is in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaald dat eventuele bepalingen, die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Deze bescherming komt uiteraard de ‘klassieke’ werknemer van een uitzendbureau toe, die aan een inlener ter beschikking wordt gesteld om daar onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk werkzaamheden te verrichten.  Hartlief komt tot de conclusie, dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn iedere persoon is die:

(i) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:

  1. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor een ander (het uitzendbureau) en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én
  2. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht;

teneinde

(ii) ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

Iedere persoon die aan deze criteria voldoet, wordt als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aangemerkt. De woorden “iedere persoon” (waarmee de definitie van ‘werknemer in art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn aanvangt) wijzen erop dat geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘werknemer’ is uitgesloten. Omdat de definitie van ‘uitzendkracht’ voortbouwt op de definitie van ‘werknemer’, is ook geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘uitzendkracht’ uitgesloten. Dit betekent dat ook een zzp’er onder de definities van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan vallen. Voorwaarde daarvoor is wel dat de zzp’er aan de voornoemde criteria voldoet. Positief geformuleerd: een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer. Een dergelijke benadering past ook goed in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen (zogenaamde platformarbeid, in de vorm van de Uber chauffeurs, maaltijdbezorgers, pakketbezorgers etc), waar steeds meer kritiek wordt geuit op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van) de zzp’ers. Indien een persoon in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien wél wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt – en derhalve niet aan de voornoemde criteria voldoet – is het gevolg daarvan dat die persoon niet hetzelfde beschermingsniveau toekomt als de werknemer. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of een bepaald persoon als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is aan te merken.

In de regel volgt de Hoge Raad in negen van de tien gevallen een advies van een Advocaat-generaal.

Casus cliënt waarbij freelancer/zzp-er en eindklant partij uit de keten ‘snijden’

In onze eerdere publicatie van september 2020, maakten wij al melding van het feit dat wij een identieke casus hadden voor een van onze cliënten. De cliënt leende op basis van een overeenkomst van opdracht een freelancer/zpp-er door aan een eindklant. De freelancer/zpp-er in kwestie positioneerde zich via diverse media consequent als een zelfstandig ondernemer en was voor de goede orde nimmer in dienst geweest als werknemer voor onze cliënt. Op enig moment ‘sneden’ de freelancer en de eindklant onze cliënt uit de keten van partijen. Beiden hadden echter getekend voor een boeteclausule, op basis waarvan dat niet kon. E.e.a. leidde tot een bodemprocedure. In die procedure werd er door de freelancer/zpp-er en de eindklant gezamenlijk een beroep gedaan op het arrest van het Hof Den Bosch, ergo men stelde dat er sprake was van leiding en gezag bij de eindklant.  De rechter heeft recentelijk op 16 maart 2022 nu een tussenuitspraak gedaan, waarin deze aangeeft te wachten op het arrest van de Hoge Raad, dat volgt op het advies van Advocaat-generaal Hartlief. E.e.a. te verwachten in juni 2022. In welk arrest wij vertrouwen hebben en welke gevolgen zal hebben voor de uitkomst in de zaak voor onze cliënt.

Overigens met het beroep dat achteraf gedaan werd door de freelancer/zpp-er en de eindklant gedaan in onze zaak, schiet men zichzelf spreekwoordelijk geweldig in eigen voet, indien het gaat om de fiscale kant van de zaak. Indien immers de Belastingdienst hier lucht van krijgt, zal dat zeker de nodige negatieve gevolgen hebben, in de zin van een boete en verloning met terugwerkende kracht.

Indien u een soortgelijke casus heeft, dan weet u ons te vinden.