Publicaties

Publicaties over actuele onderwerpen in het Nederlands recht. Maandelijks verschijnt hier een nieuwe publicatie door mr. Bergers.

Wat verandert er in de nieuwe Ziektewet m.i.v. 1 januari 2014?

Modernisering Ziektewet en tijdelijk personeel, de vervuiler betaalt

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin december 2013

Vanaf 1 januari 2014 treden de gevolgen in van de al eerder op 1 januari 2013 in werking getreden zogenaamde wet BeZaVa (nieuwe Zieketwet). De afkorting wet BeZaVa staat voor wet Beperking Ziektewetverzuim en Arbeidsongeschiktheid voor Vangnetters. Een wet die inmiddels al vele namen heeft, te weten Ziektewet Flex, Nieuwe Ziektewet, Modernisering Ziektewet, Ziektewet nieuwe stijl, etc. De voornoemde Vangnetters zijn overigens werknemers met een arbeidsbeperking, die geen werkgever meer hebben of die nog wel een werkgever hebben maar een hoog ziekterisico hebben. Een arbeidsbeperking houdt weer in dat een werknemer bepaalde aanpassingen/faciliteiten nodig heeft  om het desbetreffende werk te kunnen uitvoeren. Dat even voor wat betreft de afkortingen en definities in deze context. De nieuwe Ziektewet geldt alleen voor Vangnetters zonder werkgever.

De laatste jaren is er met name een grote instroom geweest van werknemers met een tijdelijk contract in de Ziektwet en de WIA (wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen). De WIA is weer de opvolger van de oude WAO en is de uitkering die een werknemer krijgt als deze door ziekte niet of minder kunt werken. Op zich is de grotere instroom van tijdelijke werknemers met een tijdelijk contract niet onbegrijpelijk, omdat het aantal mensen met tijdelijke contracten immers alleen maar groeiende is. Het doel van de nieuwe Ziektewet is derhalve om deze instroom terug te dringen. De overheid heeft de laatste jaren goede ervaringen opgedaan met de Wet verbetering Poortwachter waarbij een werkgever financieel negatieve prikkels ondervindt, indien deze zijn verplichten op basis van deze wet, om de werknemer weer z.s.m. aan het werk te krijgen niet nakomt. Hetgeen in de praktijk werkt zo blijkt.

Op basis van de nieuwe Ziektewet wordt de werkgever nu ook voor werknemers met een tijdelijk dienstverband financieel negatief geprikkeld. Het e.e.a. op basis van het aloude principe ‘de vervuiler betaalt’. Dit krijgt effect doordat een werkgever niet meer een zogenaamde sectorpremie (in totaal zo’n zestigtal verschillende premies) gaat betalen, maar een premie (de zogenaamde gedifferentieerde premie) gaat betalen op basis van de hoeveelheid werknemers die in de Ziektewet instromen.

Op basis van de grootte van een bedrijf wordt er in de nieuwe regeling voor de grotere bedrijven gewerkt met de al aangehaalde gedifferentieerde premie i.p.v. de eerder genoemde sectorpremie danwel een combinatie van beiden. De uitwerking treft u hier aan. Voor werknemers die vanuit de Ziektewet in de WIA terecht komen hoefden werkgevers tot voor kort geen premie te betalen. Op basis van de nieuwe Ziektewet gaat ook dat veranderen, in die zin dat werkgevers ook voor deze categorie een gedifferentieerde premie gaan betalen voor iedere werknemer die vanuit de Ziektewet in de WIA terecht komt. Omdat er vanaf 1 januari 2014 reeds een premie berekend dient te worden, wordt deze berekend over de eerdere jaren 2010 en 2012.

Werkgevers die op dit moment een zogenaamd eigenrisicodrager zijn betalen op dit moment een lagere sectorpremie. Eigenrisicodragers, die de Ziektewet-uitkering zelf, danwel op basis van een verzekering aan de medewerkers betalen, gaan een lagere gedifferentieerde premie betalen. Voor meer informatie hierover verwijzen wij u naar deze pagina van de Belastingdienst.

Het e.e.a. lijkt op papier te kunnen gaan werken, echter i.g.v. tijdelijke werknemers is het principe vaak dat deze voor een bepaalde (vaak korte) tijd in dienst worden genomen. Indien een dergelijke werknemer ziek wordt tijdens dat tijdelijke dienstverband, zijn de gevolgen nu wel dat de werkgever verplicht is om de desbetreffende werknemer nog jarenlang te laten reïntegreren. Het is daarom aan te bevelen dat zo min mogelijk werknemers ziek uit dienst gaan. Het zou zelfs een overweging kunnen zijn om in bepaalde gevallen zieke werknemers toch nog in dienst te houden, in het geval het de verwachting is dat zij op korte termijn het werk wel weer gaan hervatten. Immers het UWV doet veel minder dan de gemiddelde werkgever voor wat betreft reïntegratie-acitviteiten, waardoor een werknemer dus nog lange tijd in de Ziektewet kan zitten. Opgemerkt zij hierbij nog, dat werknemers die achtentwintig (28) dagen na uitdiensttreding alsnog ziek worden, geacht worden, ziek te zijn geworden tijdens het dienstverband.

Met name voor bedrijven die zich richten op het aanbieden van tijdelijk personeel, dat tijdelijk op de loonlijst staat, zal het e.e.a. gevolgen hebben voor het verdienmodel van deze bedrijven. Maar ook de werkgever met een tijdelijk piek in seizoensarbeid dient zich achter het spreekwoordelijke oor te krabben, alvorens hij tijdelijk mensen op de loonlijst zet, voor die tijdelijke piekcapaciteitsbehoefte.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Zelf een advocaat kiezen / bepalen bij een rechtsbijstandverzekering mag dat?

Verzekerde is vrij, ook i.g.v. een rechtsbijstandverzekering, om een advocaat te kiezen zegt Europese Hof van justitie

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin november 2013

Twee (2) jaar geleden werden wij benaderd door een client die een rechtsbijstandverzekering had. Hij vroeg ons om een second opinion. Client had namelijk een casus voorgelegd aan de rechtsbijstandverzekeraar, naar aanleiding waarvan hij te horen had gekregen, dat de claim werd afgewezen, in die zin, dat men geen procedure zou gaan opstarten voor client. Reden was dat men de zaak niet kansrijk achte. Nadat wij naar de casus gekeken hadden, zagen wij wel mogelijkheden en hebben wij uiteindelijk een bodemprocedure voor deze client gestart. Te meer ook omdat de desbetreffende rechtsbijstandverzekeraar bepaalde gronden over het hoofd had gezien. Een deze weken zal de procedure bij de rechtbank op ons verzoek worden doorgehaald, als gevolg van een alsnog, onder druk van de procedure, tot stand gekomen minnelijke- en substantiele regeling, in het voordeel van client.

Wat heeft het voornoemde nu met de titel te maken zult u zich afvragen? De procedure die wij hadden opgestart, werd uiteindelijk wel gefinancierd door de rechtsbijstandverzekeraar, maar daar ging dus wel eerst een behoorlijke- en langdurige discussie aan vooraf, voordat deze procedure betaald door de verzekering kon worden opgestart. Afgelopen vrijdag 7 november 2013 heeft het Europese Hof van justitie, in een andere- maar gerelateerde discussie, uitspraak gedaan over door de Hoge Raad aan het Hof voorgelegde vragen of een rechtsbijstandverzekeraar, de vrije advocaatkeuze van een verzekerde mag beperken?  De procedure in Nederland die dus in dit geval zelfs tot aan de Hoge Raad gevoerd werd, ging dus specifiek over de vraag of rechtsbijstandverzekeraars de keuze om zelf een advocaat te kiezen, mogen beperken, in het geval dat de rechtsbijstandverzekeraar er voor kiest om zelf de procedure te laten voeren door een niet-advocaat. Nu zult u zich wellicht afvragen of ook een niet-advocaat een procedure kan voeren bij de rechtbank? Ja, dit kan in bepaalde gevallen. Bij de sector civiel kanton (o.a. arbeidsrecht- en huurzaken en geschillen tot € 25.000,-) is bijstand door een advocaat namelijk niet verplicht. Rechtsbijstandverzekeraars hebben dan ook over het algemeen wel de nodige juristen in dienst, maar niet of nauwelijks heeft men zelf advocaten in dienst. Dat betekent in de praktijk, dat indien men bij de rechtbank (niet zijnde de sector kanton) een procedure start, men dus een advocaat moet inhuren. In dat kader hebben de rechtsbijstandverzekeraars dan ook veelal (prijs)afspraken gemaakt, op basis van volume, met bepaalde advocatenkantoren, maar dat terzijde.

Terug naar de casus. De procedure die in Nederland tot in drie (3) instanties (kort geding, hoger beroep en in cassatie bij de Hoge Raad) werd gevoerd, ging over de situatie waarbij in dit geval DAS zelf de procedure wilde voeren, door een niet-advocaat, voor een verzekerde. De verzekerde wilde echter zelf een advocaat kunnen  kiezen, hetgeen werd geweigerd door DAS. De verzekerde beriep zich o.a. op artikel 4:67 Wet op het financieel toezicht en starte een kort geding. In kort geding (eerste instantie) werd echter deze vordering afgewezen. Het Hof (tweede instantie) bekrachtigde daarna in hoger beroep de uitspraak van de voorzieningenrechter, reden waarom de verzekerde daarna in cassatie (derde instantie) ging. Het voornoemde artikel 4:67 Wft, is een nationale uitwerking van een Europese richtlijn en meer specifiek artikel 4 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1987. De Hoge Raad vroeg dus  in de cassatieprocedure op 28 september 2012 aan het Europese Hof van justitie om uitleg over dit artikel 4 en stelde twee  (2) vragen aan het Hof te weten:

1. Laat art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed?

2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?

Het Hof heeft hierop afgelopen vrijdag 7 november 2013, nu uiteindelijk uitspraak gedaan. De volledige beantwoording treft u, voor de liefhebbers onder u, aan onder de randnummers 18 t/m 32 van deze uitspraak. In het kort komt het hierop neer, dat het Hof zegt, dat rechtsbijstandverzekeraars, de keuze van de desbetreffende verzekerde, niet mogen beperken, waar het betreft de vrije advocaatkeuze. Ook niet als rechtsbijstand door een niet-advocaat mogelijk is.

Het zal nog wel even duren voordat het spreekwoordelijke stof over deze uitspraak is neergedwarreld en ongetwijfeld zal het e.e.a. gevolgen voor de premies van rechtbijstandverzekeringen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Wat houdt payrolling / payrollconstructie in?

En bij wie is de payroll werknemer nu echt in dienst?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2013

Payrolling, is een niet in de wet vastgelegde term. Payrolling wordt geschetst als een vorm van dienstverlening waarbij een zogenaamd payrollbedrijf  alle juridische en adminstratieve zaken rondom het personeel overneemt van werkgevers. Voor de goede orde, het gaat dus niet om sec het voeren een salarisadministratie voor een opdrachtgever, maar werknemers gaan in een dergelijke constructie, zelfs over naar de payrollorganisatie (lees treden er in dienst), die dan fungeert als de juridische werkgever. En de voormalige (echte) werkgevers zouden zich dan zich weer kunnen richten op hun core business en sluiten slechts een overeenkomst van opdracht met de desbetreffende payrollorganisatie voor de inhuur van het personeel. Houdt het werk op dan stopt ook de inhuurovereenkomst met het payrollbedrijf, zo is de gedachte.

Tot zover de theorie. Hoe werkt het echter nu juridisch gezien in de praktijk en hoe wordt er in de rechtspraak tegen dit soort constructies aangekeken? Om die vragen goed te kunnen beantwoorden, moeten we eerst in het kort een paar andere gerelateerde vragen beantwoorden. Te weten:

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst indien er persoonlijk arbeid wordt verricht voor een werkgever. Die werkgever betaalt daarvoor loon (7:610 BW). Tussen de werknemer en de werkgever bestaat een gezagsverhouding, in die zijn, dat de werkgever opdrachten geeft, die  de werknemer vervolgens uitvoert.

Wanneer is er sprake van een uitzendovereenkomst?

Er is sprake van een uitzendovereenkomst, volgens artikel 7:690 BW, indien de uitzendwerkgever in het kader van haar beroep of bedrijf, een werknemer met wie zij een arbeidsovereenkomst heeft, aan een derde (inlener) ter beschikking stelt, voor het verrichten van arbeid, onder leiding en toezicht van die derde. Het e.e.a. krachtens een door die derde aan de uitzendwerkgever gegeven opdracht.

Wat wordt bij uitzenden gezien als de allocatiefunctie?

Met de allocatiefunctie wordt bedoeld, het bij elkaar brengen van vraag- en aanbod van personeel, door bedrijven die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.

Wat gebeurt er bij payrolling?

Het kenmerk van payrolling is dat de uiteindelijke opdrachtgever de werknemers zelf selecteert of dat deze opdrachtgevers zelfs de werknemers reeds eerder op de loonlijst hadden staan, alvorens ze een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf afsluiten. Er is dus hier géén sprake van een zogenaamde allocatiefunctie bij een payrollonderneming. Immers het is de inlenende opdrachtgever die het personeel werft- en selecteert, waarbij het personeel dat bij de payroller in dienst treedt en vervolgens exclusief ter beschikking stelt aan de zelfde inlenende opdrachtgever die eerder de werving- en selectie heeft gedaan. Ergo er is geen sprake van een uitzendovereenkomst. De gezagsverhouding, waar sprake van is bij een arbeidsovereenkomst, is er niet of nauwelijks tussen de werknemer en de payrollonderneming, maar wel tussen de werknemer en de inlener. Ergo kan gesteld worden dat er, kijkende naar de praktijk en de feiten, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst, waar het betreft de relatie kandidaat payrollonderneming.

Hogere en lagere rechtspraak

De Hoge Raad heeft in diverse arresten gesteld, dat naast de voornoemde gegeven antwoorden op de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst (gezag, arbeid en loon), de bedoeling van partijen een rol van invloed kan spelen. En payrolling heeft (uitsluitend) tot doel te voorkomen dat de inlenende opdrachtgever, gezien wordt als de werkgever. Hoe dit wordt ingevuld door de lagere rechtspraak blijkt uit de onderstaande jurisprudentie, in die zin, dat nu al diverse malen door de payrollconstructie heen is geprikt. Dit doordat kantonrechters oordelen, dat niet het payrollbedrijf gezien moet worden als werkgever, maar de inlenende opdrachtgever als zodanig.

Jurisprudentie 2012

Op 12 oktober 2012 oordeelde de kantonrechter Leeuwarden al, dat werknemers van een bedrijf dat haar personeel wil onderbrengen bij een payrollbedrijf, ondubbelzinnig hiermee moeten instemmen. Dit omdat men anders het risico loopt, dat het desbetreffende bedrijf nog steeds gezien wordt als de werkgever.

De kantonrechter Rotterdam, was op 21 december 2012 van mening, met de eerdergenoemde overwegingen van de Hoge Raad blijkbaar in het achterhoofd, dat de feitelijke relatie (tussen werknemer en de inhurende opdrachtgever), prevaleerde boven de relatie die er op papier bestond (tussen werknemer en de formele werkgever, zijnde de payrollonderneming).

Jurisprudentie 2013

In 2013 zijn er tot nu toe al vier (4) uitspraken die voortborduren op de eerdergenoemde twee (2) uitspraken uit 2012. Op 21 maart 2013 oordeelde de kantonrechter Enschede dat de kandidaat die te werk was gesteld bij de inlenende opdrachtgever, een arbeidsovereenkomst met de laatstgenoemde had en niet met het payrollbedrijf. Ondanks dat het op papier wel zo geregeld was.  De overwegingen van de kantonrechter waren de volgende:

Dat payrollonderneming loon betaalde doet daaraan niet af. De inlener betaalde dat feitelijk en was ook financieel verantwoordelijk voor alle andere kosten verband houdende met de ‘arbeidsrelatie’, inclusief de beeindiging daarvan. Op geen enkele wijze is door payrollonderneming invulling gegeven aan de elementen van een arbeidsoverenkomst

Op 13 mei 2013 oordeelde de  kantonrechter uit Almelo op een identieke wijze en overwoog dat:

Stafflease (het payrollbedrijf) kan vooralsnog niet als werkgever in de zin van artikel 7: 610 BW worden aangemerkt. Blijkens de schriftelijk gesloten overeenkomst heeft zij zich wel, zoals door de gemachtigde van [eiser] is betoogd, bij wijze van overeenkomst sui generis verbonden tot betaling van ‘loon’ in ruil van de door [eiser] op zich genomen verplichting werkzaamheden bij [gedaagde sub 2] te gaan verrichten. Niets staat er aan in de weg dat een derde een betalingsverplichting jegens een werknemer op zich neemt. Ook Stafflease zal derhalve tot betaling van het salaris, brandstofkosten en afgifte van de specificaties onder verbeurte van de dwangsom als hiervoor vermeld, worden veroordeeld.

Op 26 juni 2013 oordeelde een de kantonrechter uit Den Haag eveneens afwijzend t.a.v. de payrollconstructie en gaf mee dat:

De rechtspositie van werknemers verandert niet als hun bedrijf hen onderbrengt bij een (andere) payrollonderneming. Zij blijven hun werk feitelijk uitvoeren bij dezelfde werkgever en behouden dus hun rechten.

En vorige maand deed de kantonrechter Amsterdam het e.e.a. nog eens dunnetjes over en stelde:

Payrolling. Werknemer heeft “‘Contract of Employment” met gedaagde, maar is feitelijk werkzaam bij ING. Als er een arbeidsovereenkomst is, dan is dat met ING en niet met gedaagde.

Dus bezint eer gij begint aan dergelijke constructies. Het niet meer gezien willen worden als werkgever is i.i.g. geen goede grondslag om hier aan te beginnen, zo is wel duidelijk geworden.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

ABU CAO Fase A overslaan en direct in Fase B starten

Hoe kun je zien of een werknemer / kandidaat direct in Fase B gestart is?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin september 2013

Twee (2) weken geleden stonden wij een buitenlandse werknemer bij in kort geding in een loonvordering. Afgezien van de tolk, niets ongewoons zult u zeggen. Dat klopt ware het niet, dat er aan deze zaak toch wel een paar speciale kanten zaten. Ten eerste waren er in de afgelopen vijf (5) jaar met meerdere werkgevers, allen onderdeel van het zelfde concern, meerdere ‘tijdelijke’ arbeidsovereenkomsten met de werknemer gesloten. De laatste keer met een Engelse Limited en de eerste keer met een Nederlandse besloten vennootschap. Op alle arbeidsovereenkomsten was de ABU CAO van toepassing verklaard, maar waren er desondanks geen verplichte pensioenafdrachten bij het StiPP (pensioenfonds uitzendwezen) gedaan en had onze client nimmer betaald verlof gekregen (lees werd de CAO dus niet nageleefd).

Het desbetreffende concern verhuurde haar werknemers aan een broker / makelaar, die deze op haar beurt weer doorverhuurde aan een groot internationaal concern. Een constructie die ‘an sich’ niet ongewoon is. Zoals dat wel vaker het geval is bij grote eindklanten, krijgen de verkozen makelaars wel veel contracten gegund, maar zijn de (betalings)condities vaak beroerd, in die zin, dat men soms wel twee (2) maanden dient te wachten op betalingen. De brokers op hun beurt leggen de pijn weer neer aan hun inkoopzijde. En dit was ook direct de oorzaak van het kort geding. De werkgever (de Engelse Limited) van onze client kreeg, zoals gebruikelijk, van de (nieuwe) makelaar eveneens opgelegd, dat er pas na twee (2) maanden betaald zou worden. Deze Limited probeerde ook haar pijn op te leggen aan de desbetreffende werknemer, door hem een zoveelste nieuwe ‘ tijdelijke’ arbeidsovereenkomst voor te leggen, in welke gesteld werd dat ook de werknemer pas na twee (2) maanden betaald zou worden. Deze ging daar terecht niet mee accoord en weigerde de nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen. Ondertussen werkte hij wel gewoon door bij de desbetreffende eindklant. De Limited stelde zich op het standpunt dat zolang de nieuwe arbeidsovereenkomst niet was getekend, men ook onze client niet ging betalen. Men trachtte onterecht een soort hybride variant te maken tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft echter in artikel 7:624 e.v. BW dwingendrechtelijk voorgeschreven, wanneer een werkgever het salaris dient te voldoen en wat de consequenties zijn, als dat niet gebeurt.  Na verloop van tijd, toen het water de werknemer toch wel aan de lippen stond, hij moest evenals zo velen van ons ook zijn maandelijkse (hypotheek)lasten voldaan, werden wij tenslotte ingeschakeld.

Alle stukken doornemende, bleken er in de loop der jaren een viertal arbeidsovereenkomsten afgesloten te zijn, allen onder de noemer ‘tijdelijk’. Zoals al gezegd was de eerste arbeidsovereenkomst afgesloten met een Nederlandse besloten vennootschap, welke meer dan twee (2) jaar had geduurd. Daarna waren er een drietal arbeidsovereenkomsten afgesloten met diverse Limiteds uit hetzelfde concern.  De ABU CAO kenmerkt zich door het zogenaamde fasensysteem (Fase A t/m C). Men kan onder de ABU CAO een arbeidsovereenkomst afsluiten met een zogenaamd uitzendbeding erin (einde opdracht is einde arbeidsovereenkomst) en men kan een arbeidsovereenkomst afsluiten voor bepaalde tijd op basis van detachering. In casu was er gekozen voor een arbeidsovereenkomst op basis van detachering. In de arbeidsovereenkomst was ook een splitsing gemaakt tussen een (laag) basisloon en een bonus per gewerkte dag. Blijkbaar om de pijn voor de werkgever i.g.v. geen werk (in de toekomst) voor de werknemer te verlagen. Die laatste keuze werd de werkgever in dit geval fataal, waarover zo meer.

Toen de werknemer zich bij ons melde omdat hij al twee (2) maanden niet betaald werd, hebben wij direct de Nederlands besloten vennnootschap gemaand het salaris te betalen en niet de laatste Engelse Limited. Ook had onze client, zoals al even aangehaald, nimmer betaald verlof gehad in de afgelopen vijf (5) jaar en was er ook geen pensioenpremie afgedragen bij het StiPP. Het betaalde verlof is in artikel 7:634 BW e.v. geregeld en verplichte aansluiting bij het StiPP volgt o.a. uit de ABU CAO. Het feit dat de ABU CAO in dit geval van toepassing was, was gelukkig voor de werknemer, omdat verjaring van vakantiedagen in deze CAO opgerekt is naar vijf (5) jaar. De huidige wettelijke regeling is namelijk een veel slechtere regeling. Hierdoor kan de client nog steeds aanspraak maken op nagenoeg alle vakantiedagen, welke in zijn geval nu totaal bedraagt honderd (100) vakantiedagen over de afgelopen vijf (5) jaar.

Toen er vervolgens helemaal niet gereageerd werd op onze sommatie, hebben wij direct een kort geding aangespannen tegen de Nederlands besloten vennnootschap. Omdat er geen verhinderdata waren opgegeven voor het kort geding en zich ook geen gemachtigde bij ons had gemeld, ging de rechtbank zelf maar eens informeren. Op dat moment melde zich een advocaat voor de Engelse Limited, welke stelde dat onze client in dienst was bij de Limited en niet (meer) bij de Nederlandse besloten vennootschap. Alleen kijkende naar de laatste  arbeidsovereenkomst had de advocaat gelijk. Omdat een datum voor het kort geding was gepland en er verwarring was voor wat betreft wie nu de werkgever was, hebben wij zowel de Nederlandse besloten vennootschap als de Engelse Limited in het zelfde kort geding gedaagd. De advocaat van de Limited stelde zich daarna ook voor de Nederlandse besloten vennootschap.

Tijdens het kort geding, waarin wij vanwege het spoedeisende belang alleen het loon vorderde en nog geen beroep deden op het achterstallig pensioen en de niet gegunde vakantiedagen, deed de advocaat van beide gedaagde vennootschappen een beroep op het feit dat onze client in Fase A zou zijn gestart en daarna pas in Fase B en C terecht was gekomen en hij dus in dienst was van de Engelse Limited en niet meer van de Nederlandse besloten vennootschap. Fase A, die achtenzeventig (78) weken duurt, kenmerkt zich door het kunnen afsluiten van een onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten, zonder dat men aan de werknemer vast zit. Indien er geen werk is of de werknemer wordt ziek, eindigt de arbeidsovereenkomst. Er is in deze fase dus ook geen loondoorbetalingsplicht voor de werkgever als er geen werk is of de werknemer ziek wordt. Fase B, die maximaal twee (2) jaar duurt, kenmerkt zich weer wel door een loondoorbetalingsplicht i.g.v. ziekte en/of geen werk voor de werknemer. In beide fasen A en B, is het mogelijk om te werken op basis van een arbeidsovereenkomst op basis van detachering. Na Fase B komt men, bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, overigens in Fase C, waarna men een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.

De vraag was nu, hoe we konden betogen of onze client direct in Fase B was gestart en niet eerst in Fase A. Hierover was immers niets expliciet overeengekomen. Ten aanzien hiervan, kwam het door de werkgever bedongen gesplitste loon in een laag basisslaris en de bonus per gewerkte dag, goed van pas. Daaruit bleek immers expliciet dat er sprake was van een loondoorbetalingsplicht, als er niet gewerkt werd, door de voornoemde splitsing en het vermelden van een bonus per gewerkte dag. Die vraag wie de werkgever was, was voor het achterstallige loon niet zo belangrijk, maar wel voor het niet afgedragen pensioen. De ABU CAO kent namelijk een basisregeling (gaat pas in na 26 weken) en een plusregeling, welke laatste gunstiger is dan de eerste, door een veel hoger percentage (varierende van 5,5% tot 19,36% afhankelijk van leeftijd) dan het percentage van de basisregeling (2,6%).

T.a.v. de later getekende arbeidsovereenkomsten hebben wij enerzijds gesteld dat deze onnodig (goed werkgeverschap) waren getekekend, er was immers na twee jaar in fase B al een vaste arbeidsovereenkomst met de Nederlandse besloten vennootschap ontstaan en anderzijds hebben wij de voorzieningenrechter ook gewezen op deze jurisprudentie, in welke praktijken als deze door het Hof zijn betiteld als moedwillige wetsontduiking. Tevens hebben wij een beroep gedaan op dwaling. De voorzieningenrechter doet een dezer dagen uitspraak in deze zaak. Ondertussen heeft de werkgever zich al bij ons gemeld, om te kijken of we t.a.v. de vakantiedagen en de niet afgedragen pensioenrechten tot een regeling kunnen komen. En inmiddels heeft zich ook al een tweede werknemer bij ons gemeld, met nagenoeg identieke problemen.

Door dat er in deze casus sprake was van buitenlandse werknemers en een buitenlandse werkgever actief op de Nederlandse markt, heeft het allemaal zo ver kunnen komen en ook zo lang kunnen duren.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Tussentijds opzeggen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Hoe zat het ook al weer ?

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin augustus 2013

Afgelopen maand werden wij gebeld door een client die een van haar werknemers in de proeftijd ontslagen had. Probleem was alleen dat achteraf bleek dat er geen proeftijd was overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de werknemer zich terecht op het standpunt stelde dat dit niet kon en zich beschikbaar hield voor werk.

Het probleem (geen gebruik van een proeftijd) was zeer waarschijnlijk ontstaan, doordat er een eerdere ingevulde arbeidsovereenkomst als basis was gebruikt en niet de standaard template.

De werknemer was op 1 juli 2013 gestart met de (sales)werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomt voor bepaalde tijd met een duur van twaalf (12) maanden. De aansturende manager begeleidde de desbetreffende werknemer, maar kwam na enkele weken tot de conclusie dat het niet zou gaan werken. Die boodschap gaf hij dan ook de werknemer tegen het einde van de maand en verzocht de werknemer alle zaken van werkgever in te leveren, er van uitgaande dat er dus een proeftijd overeen was gekomen. Toen uitkwam dat dit niet het geval was, werden wij om raad gevraagd.

In geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is i.g.v, tussentijdse beëindiging ervan, alles bepalend voor de hoogte van afkoopsom/vergoeding of er wel of geen tussentijdse opzegmogelijkheid is overeengekomen tussen werknemer en werkgever. Is deze opzegmogelijkheid namelijk niet overeengekomen, dat geldt dat de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst uitgediend dient te worden en indien de werkgever dat niet wil, dan zal deze de resterende looptijd volledig dienen te vergoeden, indien de werknemer voet bij stuk houdt. Zo zal ook de kantonrechter overwegen, indien het tot een procedure komt. Vaak is echter wel een gulden middenweg te bereiken en wordt er een minnelijke regeling voor een minder bedrag tussen partijen getroffen in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, zeker als de werknemer weer snel zicht heeft op een andere baan.

I.g.v. een tussentijdse opzegmogelijkheid kan de werknemer zelf ontslag nemen met inachtneming van de gebruikte opzegtermijn. In het geval dat de werkgever dit echter wenst, geldt dat deze of het UWV moet verzoeken om een ontslagvergunning, danwel de kantonrechter moet verzoeken de arbeidsovereenkomt te ontbinden. Uiteraard dient er dan grond te zijn voor het in te dienen verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien de kantonrechter hierin meegaat, zal deze overwegen, dat de werkgever een vergoeding dient mee te geven, die gelijk is aan de duur van de opzeggingstermijn. Een (additionele) vergoeding op basis van de kantonrechtersformule is vaak niet aan de orde, gezien het feit dat het gaat om een kortdurend dienstverband.

Terug naar de casus dan. Wij adviseerden de desbetreffende werkgever, gezien de casus, om of een minnelijke regeling te treffen met de werknemer, danwel om de beslissing van de aansturende manager te herroepen en de werknemer alsnog weer aan het werk te laten gaan. De werkgever koos voor het laatste en toen de werknemer de spullen in kwam leveren, kreeg deze van de algemeen directeur dan ook te horen dat het ontslag was ingetrokken en de beslissing van de manager werd overruled. De werknemer weigerde echter weer aan het werk te gaan. Nadat de directeur de werknemer expliciet wees op het feit dat werkweigering een reden voor hem zou zijn voor een ontslag op staande voet en hij hiertoe over zou gaan, indien de werknemer niet alsnog aan het werk zou gaan, weigerde de werknemer desondanks opnieuw en herhaald. Hetgeen niet handig was van de werknemer en de directeur reste dan ook niet veel anders, dan uitvoering te geven aan zijn woorden en ontsloeg de werknemer op staande voet.

Om te voorkomen dat de werknemer pas veel later (uiterlijk binnen zes (6) maanden na het ontslag) een succesvol beroep zou doen op de nietigheid van het ontslag op staande voet en een minnelijke regeling door de inmiddels op de lijn gekomen gemachtigde van de werknemer werd geweigerd, hebben wij diezelfde week nog een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. Voorwaardelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst al niet reeds eerder ontbonden zou zijn, door het ontslag op staande voet. De uiteindelijk door de werknemer ingeschakelde gemachtigde voerde in het verweerschrift  aan, dat de werknemer het e.e.a. gezegd zou hebben in een emotionele opwelling en eiste primair dat de werknemer weer zou worden toegelaten tot het werk. Geëist werd subsidiair een vergoeding gelijk aan de duur van de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst (zijnde elf (11) maanden salaris). T.a.v. dat verweer hebben wij op de zitting enerzijds verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad (2009:BK1255) van 17 september 2009 zaaknummer 459150 VV 09-59, waarin bepaald is, dat een werkneemster ook gehouden kan worden aan een door de werknemer zelf genomen ontslag op staande voet, omdat door de rechtbank, de door de werknemer aangevoerde emotionele en overspannen toestand niet kon worden opgemaakt. In dit geval waren voor deze stelling ook geen producties overgelegd, waaruit bleek dat er sprake was van een emotionele opwelling- dan wel toestand van de werknemer. Anderzijds hebben wij verwezen naar de tussentijdse opzegmogelijkheid in de arbeidsovereenkomst.

Op de zitting bij de rechtbank is het uiteindelijk alsnog tot een minnelijke regeling gekomen die in de beschikking van de kantonrechter is vastgelegd. De werkgever trok het ontslag op staande voet in en de werknemer ging uit dienst met inachtneming van de tussentijdse opzegtermijn. Het risico voor de werknemer bij een ontslag op staande voet was immers, dat indien de kantonrechter mee zou gaan in het ontslag op staande voet, er een verwijtbare werkloosheid is en er dus geen recht is op een WW-uitkering. Een keuze in de trant van; beter één vogel in de hand, dan tien in de lucht.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Zelfstandige pakjesbezorgers Post NL in staking

Hoe zelfstandig zijn deze ZZP-ers / pakketbezorgers eigenlijk?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin juni 2013

Vorige week kreeg internetshoppend Nederland te maken met lange wachttijden, waar het betrof de aflevering van de via internet gekochte aankopen. De desbetreffende webshops konden hun garantie voor 16:00 uur besteld, de volgende dag in huis ineens niet meer waarmaken.

In Nederland zijn er x-aantal grote bezorgers, waaronder Post NL (ontstaan na splitsing TNT), UPS, DHL en meer van dat soort pakketbezorgers. Post NL werkt voor deze vorm van dienstverlening met eigen personeel (die daadwerkelijk op de loonlijst staan), maar vult deze dient ook- en toch vooral in met zogenaamde subcontractors. ZZP-ers die dag in dag uit alleen voor Post NL werken.

Om in Nederland door de Belastingdienst als zelfstandige gezien te worden, dien je aan de door de Belastingdienst voorgeschreven strenge crtieria te voldoen, zodat de Belastingdienst deze inhuurrelatie niet betiteld als een fictieve dienstbetrekking. We hebben hier in het verleden al veel over gepubliceerd. Er mag b.v. geen gezagsverhouding bestaan, men moet zich kunnen laten vervangen, men dient eigen ‘gereedschap’ te gebruiken, men dient te investeren, men moet meerdere opdrachtgevers in een jaar hebben etc.

De door Post NL ingehuurde bezorgers gingen vorige week in staking, omdat Post NL de tarieven voor een af te leveren pakketje verder omlaag wilde brengen. Indien je de klassieke definitie van staken opzoekt, dan kom je al snel uit op elementen als werkgever, werknemer, vakbond en grondrecht. Kijkende naar de relatie in kwestie is hier echter formeel geen sprake van een werkgever/werknemer relatie en is voor de vakbond (als belangenbehartiger van werknemers) dat ook al helemaal geen rol. De laatste mengde zich gek genoeg echter wel in het conflict, blijkbaar trachtend een nieuwe markt aan te boren.Wie hen daartoe machtigde is overigens een raadsel, want de desbetreffende ZZP-ers zijn stuk voor stuk zelfstandig, niet georganiseerd en al helemaal niet aangesloten bij een vakbond, maar dat terzijde.

Post NL schrijft de pakketbezorgers voor, dat zij een witte representatieve bus dienen te hebben, voorzien van een Post NL-logo. Deze bus kan men ook nog eens bij/via Post NL leasen. Zoals bekend zijn lease-contracten niet tussentijds opzegbaar, tenzij men bereid is een forse afkoopsom neer te tellen. Welke ook maakt dat als men hiervoor eenmaal heeft getekend, het lease-contract werkt als een spreekwoordelijke dwangbuis en Post NL de tarieven voor pakketten vervolgens makkelijk kan verlagen (er is geen weg terug). Het voornoemde voorschrift van Post NL, kan echter gewoon niet anders gezien worden als een vorm van gezagsverhouding, immers Post NL schrijft de subcontractor voor in wat voor auto deze dient te rijden. We hebben daarnaast allemaal wel eens pakketje aan de deur aangenomen en de Post NL-bezorgers zijn ook stuk voor stuk gekleed in een hesje met de bedrijfskleuren van Post NL, vaak ook nog eens voorzien van een bijbehorende dito pet/cap. Dit laatste zal zeer waarschijnlijk ook geen vrijwillige keuze zijn, ergo er is ook nog eens een kledingvoorschrift, welke maakt dat de gezagsverhouding nog meer lading krijgt. Deze bezorgers werken voorts jaar in jaar uit alléén voor Post NL en kennen dus daarnaast geen andere opdrachtgevers dan Post NL.

Hoe kan het dan dat deze mensen toch de status hebben van ZZP-er en de Belastingdienst dit tolereert, horen wij u denken? Het antwoord zit hem in een convenant dat destijds nog TNT heeft weten te sluiten met de Belastingdienst enige jaren terug, Het TV-programma Zembla maakt hier al op 27 januari 2012 een uitzending over, getiteld “voor jou tien anderen”. Zembla deed in het kader van de uitzending een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) en diende een verzoek in bij het Ministerie van Financiën, om de overeenkomsten en convenanten met bedrijven in de transportsector in te mogen zien. Dat verzoek werd echter afgewezen met als reden ‘Uw WOB-verzoek ziet op concrete gegevens over een belastingplichtige’. Openbaarmaking hiervan is in strijd met de geheimhoudingsplicht van artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. N.a.v. deze uitzending werden hier in de tweede kamer vragen over gesteld. De toenmalige staatssecretaris Henk Bleker gaf echter dat (geheimhoudingsplicht) ook als antwoord op de kamervragen, die gesteld werden als gevolg van de uitzending.

Het heeft er alle schijn van, dat men hier wat te verbergen heeft. Immers kijkt men vervolgens naar het feit hoe de Belastingdient in de praktijk aankijkt tegen de vele echte zelfstandigen in Nederland (men hanteert heel streng de eerder genoemde criteria), dan is het duidelijk dat hier met twee maten gemeten wordt. En dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) en meer specifiek het gelijkheidsbeginsel uit de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb), welke in Nederland nota bene als artikel 1 in de Grondwet is verankerd. De Belastingdienst hiermee enige tijd terug confronterende tijdens een hoorzitting in een bezwaarprocedure voor een Client, had de desbetreffende inspecteur hier dan ook geen antwoord op, anders dan dat hij diplomatiek aangaf hier mee (convenant) ook niet gelukkig te zijn.

De reden dat Post NL gebruik maakt van deze constructie en zoals in de Zembla uitzending ook meermalen aangehaald, is dat deze constructie vele malen voordeliger is dan het hebben van personeel in loondienst. Het is in dit geval dan ook overduidelijk dat er hier sprake is van een fictieve dienstbetrekking en dat het Post NL mogelijk wordt gemaakt om de wet te ontduiken d.m.v. het convenant.

Inmiddels is duidelijk geworden dat Post NL de eisen heeft ingewilligd en bakzeil heeft moeten halen. Indien men kijkt naar het onderhandelingsresultaat, dan staan hier de nodige punten in (Post NL vergoedt kosten voor subcontractors op aantal fronten), die het fictieve dienstverband alleen maar verder invulling geven. Mocht u als zelfstandige geconfronteerd worden met een kritische belastinginspecteur, refereer dan altijd aan het desbetreffende convenant, maar leef desondanks uiteraard wel zo veel mogelijk de criteria van de Belastingdienst na, die gesteld worden aan het zelfstandig ondernemerschap zonder personeel.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Aanvechten uitslag voorlopige gunning Europese aanbesteding

Met succes aanspannen kort geding n.a.v. voornemen tot selectie

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin mei 2013

Afgelopen maand werden bij benaderd door een van onze opdrachtgevers inzake een Europese aanbesteding waar onze klant zelfstandig al weer enige tijd terug, i.i.g. voor de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet (1 april 2013) op had ingeschreven. Het betrof in dit geval een door een Universiteit uitgeschreven aanbesteding in twee (2) percelen, een perceel voor detachering en een perceel voor matching en administratieve afhandeling oftwel een zogenaamd makelaar of broker functie. Onze klant had ingeschreven op het laatste perceel.

In de selectieleidraad waren voor dit laatste perceel niet-malse vereisten gesteld. Men diende om honderd procent (100%) te kunnen scoren in totaal drie (3) referenties aan te leveren, welke referenties stuk voor stuk en ieder voor zich o.a. diende te voldoen aan een combinatie van plusminus een veertigtal, in sommige gevallen nogal exotische, hard- en software platformen. En dat was niet het enige, men moest daarnaast ook nog eens twee (2) verschillende functies hebben geleverd op ieder van die platformen.

Uit de uitslag die onze client kreeg toegestuurd bleek dat zij niet tot de eerste vijf (5) gegadigde partijen behoorde. Hetgeen kan gebeuren uiteraard. Wat echter ook bleek uit de scores van de wel geselecteerde gegadigden, is dat er één (1) partij bij was die een honderd procent score (100%) had weten te behalen. De reactie van client was er op dat punt, een van ongeloof en zij vroeg dan ook op een aantal punten om opheldering bij de Universiteit. Uit de correspondentie die vervolgens ontstond, bleek dat men niet alle door de desbetreffende inschrijvers overlegde gegevens had gecontroleerd. Men had hier en daar een steekproef genomen, zo bleek al snel. Onze klant vroeg ons om advies en na bestudering van de selectieleidraad van de aanbesteding en de diverse nota’s van inlichtingen, adviseerde wij, om de Universiteit toch te bewegen antwoorden te geven op de initieel al door client gestelde vragen. Onze opdrachtgever verzocht ons vervolgens om het stokje over te nemen en de correspondentie met de Universiteit verder te vervolgen.

In de selectieleidraad stond expliciet beschreven dat de aangeleverde gegevens zouden worden gecontroleerd door de aanbestedende dienst. Wij hebben dan ook de Universiteit hierop aangesproken en haar voorst gewezen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) en meer specifiek het zorgvuldigheidsbeginsel. Tevens hebben wij een beroep gedaan op artikel 41 Bao en artikel 6 Wira. De essentie van deze artikelen is dat een aanbestedende dienst, inschrijvende partijen die informatie moet overleggen, die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen, waarbij transparantie voorop staat.

Onze opdrachtgever die reeds enige tijd in de markt mee gaat, had b.v. gevraagd om de namen van de door de desbetreffende inschrijvers ingeleverde referenties c.q. referenten te overleggen, zodat zij zich zelf een beeld hiervan zou kunnen vormen voor wat betreft die honderd procent (100%) score van een van de inschrijvers.

Wij hebben die vraag herhaald gesteld aan de Universiteit en tevens aangedrongen om ook de selectieleidraad na te leven voor wat betreft de controle. T.a.v. het overleggen van namen van ingediende referenties in relatie tot het in beroep gaan tegen een uitslag, stelde de Universiteit zich echter op het standpunt dat het overleggen van namen, zou betekenen dat zij concurrentiegevoelige informatie zou openbaren en beriep zij zich op artikel 45 Bao lid 5. Wij hebben in dat kader de Universiteit gewezen op jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam en meer specifiek die van 22 juni 2010 (354453 / KG ZA 10-456), LJN: BN2470. De vraag die in deze uitspraak beantwoordt is door de rechtbank, is of de naam van een referent dermate bedrijfsgevoelige informatie is, dat waarborging van de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van deze informatie prevaleert, boven een effectieve rechtsbescherming, met name het recht van verweer van de procespartijen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was dat niet het geval. Een en ander bracht met zich mee dat, nu de naam van de referent niet kon worden aangemerkt als informatie die de rechtmatige commerciële belangen zou kunnen schaden, de desbetreffende aanbestedende dienst gehouden was, in verband met het recht op een eerlijk proces van de partij die in beroep wenste te gaan,  om de naam van de desbetreffende referent bekend te maken.

De contactpersoon bij de Universiteit hield ondanks ons aandringen en het door ons wijzen op de voornoemde jurisprudentie echter halsstarrig voet bij stuk.Het verweer o.a. was nota bene, dat het controleren van alle referenties wel erg veel werk voor haar met zich mee zou brengen en dat dit toch niet van de Universiteit verwacht kon worden om dat te doen. Men liet ons dan ook geen andere keuze, dan een kort geding aan te spannen. Hetgeen zo geschiedde. Na de betekening van de dagvaarding bij de Universiteit door de deurwaarder, ging de Universiteit alsnog, waarschijnlijk op advies van haar advocaat, over tot controle van alle referenties. Dit was echter wel een soort omgekeerde controle, want alle inschrijvers kregen vervolgens het verzoek om de aangeleverde referenties te laten ondertekenen door de referenten zelf. Hetgeen voor de goede orde overigens een afwijking was van de selectieleidraad. Het verzoek kwam ook nog eens midden in de Meivakantie en leverde dus voor de diverse inschrijvers een probleem op, vanwege het feit dat veel contactpersonen niet te bereiken waren, omdat ze op de camping of elders verbleven. Een verzoek tot verlenging van de gestelde termijn tot aanleveren van de ondertekende referenties werd daarnaast niet (volledig) gehonoreerd en de Universiteit hield vast aan de (te) korte deadline. Onze klant kreeg alle referenties ondertekend, echter i.g.v. één (1) referent waren niet alle contactpersonen te bereiken en moest de desbetreffende inkoper, naar eer en geweten een kanttekening maken dat niet alles te controleren was geweest door hem.

Na het verstrijken van de deadline bleek dat er diverse partijen waren geweest, die om hen moverende redenen (die niet bekend werden gemaakt) helemaal geen enkele ondertekende referentie hadden overlegd. Het vermoeden van onze client was dus blijkbaar terecht geweest.  De Universiteit kon dan ook, met de kort geding zitting in aantocht, niets anders doen, dan de aanbesteding intrekken en alle inschrijvers hiervan op de hoogte stellen. Ter voorbereiding van het kort geding, hadden wij overigens voorts aan een bekende dienstverlener in het zuiden des lands, die al twintig (20) jaar in de Benelux de hard- en softwareplatformen van bedrijven inventariseert en deze informatie opslaat in haar database en aanbiedt aan leveranciers, gevraagd om haar database eens te raadplegen op de combinatie van de gedicteerde veertigtal exotische hard- en software platformen. Als antwoord kregen wij dat er maar één (1) partij in de gehele Benelux was die hier aan voldeed en dat was, u raadt het al, de desbetreffende Universiteit. M.a.w. het was gewoonweg onmogelijk om honderd procent (100%) te kunnen scoren.  Wij hebben deze verklaring door het afblazen van het kort geding overigens niet meer hoeven te gebruiken. De Universiteit rest niets anders dan de aanbesteding opnieuw uit te schrijven.

Moraal van het verhaal is, wees niet bang om kritische vragen te stellen en hierin ook vasthoudend te zijn, indien u meent dat een uitslag niet kan kloppen en laat u niet met het spreekwoordelijke kluitje in het riet sturen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Opvolgend werkgeverschap en tijdelijke arbeidsovereenkomsten

Gedetacheerde kandidaat gaat in dienst bij opdrachtgever / klant

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin maart 2013

In september 2011 wijden wij al eens aandacht aan dit onderwep en toen beloofden wij al om hier nog eens op terug te komen en dan meer specifiek in relatie tot het onderwerp tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het heeft even geduurd, maar bij deze dan.

Afgelopen maand werden wij benaderd door een van onze opdrachtgevers (een ICT-dienstverlener) van wie een van de voormalige werknemers in de problemen zat bij zijn nieuwe werkgever, een internationale grote uitgeverij. Wat was het geval? De werknemer in kwestie was een paar jaar geleden gedetacheerd door onze opdrachtgever bij de desbetreffende uitgeverij. De IT-manager van deze opdrachtgever was nogal gecharmeerd van de kandidaat in kwestie en deed hem dan ook een aanbod om daar in dienst te komen. Hetgeen nogal eens gebeurt. Nadat de spreekwoordelijke hobbels over concurrentiebedingen (financieel) waren gladgestreken, stapte de werknemer in kwestie over. Bij de ICT-dienstverlener in kwestie had hij echter een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en bij de uitgeverij zou hij in eerste instantie slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd krijgen. Waarschijnlijk vanwege managementwisselingen van de wacht intern bij de uitgeverij en na twee (2) of drie (3) tijdelijke arbeidsovereenkomsten, had een nieuwe IT-manager andere ideeën over bepaalde zaken en wilde ineens, onverwachts en zonder dat er ook maar enig dossier lag, van de werknemer in kwestie af. Men stelde dat de laatste tijdelijke  arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep en ook niet verlengd zou worden. De werknemer deed een beroep op opvolgend werkgeverschap en stelde dat er inmiddels (al lang) sprake was van een vast dienstverband of er i.i.g. opzegging benodigd was om de arbeidsrelatie te beëindigen. Had hij daar gelijk in?

In deze casus speelde zonder dat deze multinational zich hier blijkbaar van bewust was twee (2) zaken, te weten enerzijds de zogenaamde Ragetlie-regel en anderzijds het opvolgend werkgeverschap i.c.m. de ketenregeling (termijn van zesendertig (36) maanden of meer dan drie (3) contracten) gebruikt om te bepalen of een tijdelijke arbeidsovereenkomst automatisch converteert naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Ad 1 Ragetlie-regel.

In artikel 7:667 lid 4 BW is de zogenaamde Ragetlie-regel vastgelegd. De naam is ontleent aan een arrest van de Hoge Raad over een mevrouw Ragetlie die aansluitend aan een contract voor onbepaalde tijd een contract afsloot voor bepaalde tijd. Volgens de Hoge Raad moest het contract voor bepaalde tijd gezien worden, bij gelijkblijvende werkzaamheden, als een voortgezette arbeidsovereenkomst, waarvoor opzegging benodigd was (hetgeen verworden is to de Ragetlie-regel). Deze regel houdt dus in, dat voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die anders dan door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de kantonrechter is geëindigd en is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (die niet wezenlijk verschilt van de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) binnen drie (3) maanden, voorafgaande opzegging benodigd is. Ergo de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, houdt in dit geval niet van rechtswege op te bestaan, zoals dat normaal wel het geval is. Het achterliggende doel achter deze regel is, de werknemer ontslagbescherming te bieden. Men ziet immers wel eens situaties waarbij werknemers binnen een organisatie, gedwongen worden om, weer te moeten solliciteren, op nota bene hun oude- en zelfde functie. Als een werknemer zelf zijn oude baan heeft opgezegd, dan geldt de Ragetlie-regel weer niet. Indien partijen uit elkaar zijn gegaan via b.v. een vaststellingsovereenkomst (minnelijke regeling), dan geldt de Ragetlie-regel weer wel.

Het is dus van belang om te weten voor een nieuwe werkgever, hoe een werknemer uit dienst is gegaan bij de oude werkgever. Zeker wanneer er sprake is van een situatie waarin een kandidaat gevraagd wordt om over te stappen vanuit een ‘zekere’ arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, naar de onzekere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan het een overweging zijn voor de desbetreffende kandidaat om niet op te zeggen bij zijn oude werkgever, maar te kiezen voor een minnelijke regeling (zonder vergoeding) waarbij partijen (oude werkgever en kandidaat) in overleg besluiten te stoppen. De nieuwe werkgever zou hier achter kunnen komen, door te vragen naar de opzeggingsbrief of beschikking van de kantonrechter (i.g.v. ontbinding).

Ad 2 Opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling

In het kader van de flexwet en het tegengaan van misbruik van draaideurconstucties (zelfde kandidaat op zelfde functie via steeds verschillende werkgevers), is destijds artikel 7:668a BW opgenomen in ons Burgerlijk Wetboek. Alhoewel dit artikel in het leven is geroepen t.b.v. tijdelijke arbeidsovereenkomsten, maakt lid 2 van dit artikel dit onderscheid niet (tussen tijdelijk of niet-tijdelijk). Uit de wetsgeschiedenis (kamerstukken II 1996/97. 25 263 nr. 6 p. 40) blijkt ook dat, anders dan bij lid 1, bij opvolgende arbeidsovereenkomsten, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen voor wat betreft de ketenregeling en de termijn van zesendertig (36) maanden. De Hoge Raad heeft dit nog eens benadrukt in het arrest HR 14 juni 2006, NJ 2007/101 JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik) dat de toepassing van artikel 7:668a lid 2 naar tekst en strekking, niet beperkt is tot gevallen waar opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke contracten. De Hoge Raad (24 oktober 1986 LJN AC9537) stelt dat van opvolgend werkgeverschap in de regel enerzijds sprake is, indien de nieuwe overeenkomst, wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe- en de oude werkgever zodanige banden bestaan, dat het door de laatste op basis van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid ook in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. In de lagere rechtspraak is  het e.e.a. ook diverse malen bevestigd, o.a. in uitspraken van de rechtbank Rotterdam en het Hof Den Bosch.

Concreet kan het dus betekenen dat men denkt een kandidaat/werknemer een eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden, terwijl het op basis van het voornoemde al b.v. de tweede arbeidsovereenkomst is. Indien voorts de eerste arbeidsovereenkomst bij de voormalige oude werkgever langdurig is geweest (b.v. langer dan zesendertig (36) maanden, dan betekent dit dat de nieuwe werkgever direct een werknemer in vaste dienst heeft. Het e.e.a. in het kader van het bij de slager veel gevraagde; “mag het iets meer zijn?” zullen we maar zeggen.

Casus

In casu was de betreffende werknemer al meer dan zesendertig (36) maanden in vaste dienst alvorens de overstap werd gemaakt in het kader van het opvolgend werkgeverschap, waren tevens de werkzaamheden en functie voor- en na de overstap identiek gebleven en was er dus per definitie direct een vast dienstverband was ontstaan. De uitgeverij in kwestie had voorts niet gecontroleerd hoe de werknemer uit de dienst was gegaan (lees of er sprake was van opzegging of niet). Linksom of rechtsom had men dus een fors probleem. Men kon niet zo makkelijk van de werknemer af als men in eerste instantie gedacht had en daarnaast was het ook nog eens een behoorlijke financiele tegenvaller. Omdat de werkverhoudingen inmiddels vertroebeld waren en de werknemer in kwestie alle recht had om nu zelf ook om een ontbinding te vragen bij de kantonrechter, hebben wij een minnelijke regeling voorgesteld, maar dan wel een regeling in de vorm van een vergoeding op basis van een datum indiensttreding bij de oude werkgever, welke ook zo uiteindelijk is overeengekomen.

Vrijblijvend adviseren wij dan ook het e.e.a. mee te nemen bij het in dienst nemen van een gedetacheerde kandidaat.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Nieuwe aanbestedingswet m.i.v. 1 april 2013 van kracht

Welke wijzigingen zijn er in de aanbestedingswet t.o.v. van de oude wet?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin februari 2013

Al sinds 2006 wordt er gedebatteerd over een nieuwe aanbestedingswet, in 2009 en 2010 publiceerden wij hier al eerder over. Maar vanaf 1 april a.s. is het dan eindelijk zo ver dan treedt de nieuwe aanbestedingswet eindelijk in werking. Het e.e.a. in het kader van Rome is ook niet op één dag gebouwd, zullen we maar zeggen.

Nog even het geheugen opfrissen, wat was/is het doel van de veranderingen ook al weer?

1. Er moet meer concurrentie komen, doordat door de nieuwe regels er nu nog meer partijen kunnen meedingen naar nieuwe overheidsopdrachten;
2. Het inschrijven op een aanbesteding moet veel simpeler worden, met veel minder administratieve lasten;
3. De huidige verschillen die nu bestaan en gecreërd worden door de aanbestedende partijen moet verdwijnen en er moet meer lijn komen in aanbestedingsprocedures;
4. Belastinggeld moet beter besteed worden en regels dienen nageleefd te worden

Ad 1

Het voornoemde moet het vooral voor de kleinere partijen in het midden- en kleinbedrijf en zelfs zelfstandigen zonder personeel aantrekkelijk maken, om in te schrijven op aangekondigde overheidsopdrachten. In het verlengde hiervan, dienen de eisen die aan de jaaromzet van de inschrijver worden gesteld, in verhouding te staan tot de desbetreffende opdracht. Tevens mag het clusteren van b.v. vele kleine opdrachten tot één (1) hele grote opdracht dat nu nog wel voorkomt en waardoor kleinere partijen geen kans maken, alleen nog maar geschieden, onder het voorbehoud van een goede motivering. Voorts worden de kansen van kleinere aprtijen vergroot, door het zogenaamde propotionaliteitsbeginsel in acht te nemen. In de Gids Proportionaliteit zijn hieromtrent vele voorbeelden benoemd. Concreet kan dit b.v. inhouden dat een kleine ondernemer niet alle risico’s van een project hoeft te dragen, wanneer deze zich hier onmogelijk tegen kan verzekeren.

Ad 2

In de huidige opzet bij aanbestedingen wordt er nogal wat gevraagd van inschrijvers, waar het gaat om vele diverse verklaringen die veelal ook nog eens vooraf overlegd dienen te worden. Vanaf 1 april a.s. kunnen inschrijvers volstaan, met het aanleveren van één (1) eigen verklaring, waarin men aangeeft te voldoen aan de gestelde eisen. Pas in het stadium, dat men als winnende partij uit de bus komt, dient men originele verklaringen en bewijsstukken te overleggen. Op tenderned kan men eenmalig één (1) formulier invullen, dat vervolgens bij iedere inschrijving gebruikt kan worden.

Ad 3

Wie nu regelmatig inschrijft op aanbestedingen, weet dat er een wereld van verschil kan bestaan tussen de ene en de andere aanbesteding. De gevraagde informatie is wel vaak hetzelfde, maar de vorm van de in te leveren offerte, wijkt per aanbesteder op dit moment zodanig af, dat het iedere keer opnieuw weer een project op zich is, om een offerte te maken, die voldoet aan de gestelde eisen in de desbetreffende selectieleidraad. De nieuwe aanbestedingswet stelt nu het gebruik van het Aanbestedingsreglement werken 2012 verplicht, i.g.v. opdrachten die niet Europees hoeven te worden aanbesteed. In dit reglement zijn ook bindende zogenaamde richtsnoeren opgenomen, waarvan alleen nog objectief gemotiveerd van kan worden afgeweken (zogenaamde comply or explain beginsel). Te uwer informatie, deze partijen, dienen bij deze drempelbedragen Europees aan te besteden. En het verschil tussen inkopen en Europees aanbesteden wordt hier beschreven.

Ad 4

Door de nieuwe wet wordt het nu ook verplicht de aanbesteding te pubiceren op tenderned. Voorheen publiceerden de meeste partijen al wel op b.v. de aanbestedingskalender, maar was dit formeel gezien nog geen verplichting.

Wat wijzigt er vanaf 1 april a.s. qua wet- en regelgeving?

Door de formalisering van de voornoemde doelstellingen, komen de huidige besluiten BAO (Besluit Aanbstedingen Overheidsopdrachten) en BASS (Besluit Aansbestedingen Speciale Sectoren) , de WIRA (Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijn Aanbestedingen) en de Raamwet EEG-voorschriften door de inwerkingtreding van de nieuwe wet allemaal te vervallen. Evenals het ARW 2005 (Aanbesteding Reglement Werken 2005).

De zogenaamde Alcatel termijn, de termijn binnen welke men bezwaar kan maken tegen een voorgenomen gunning, wordt verlengd van vijftien (15) dagen naar twintig (20) dagen. Voor wat betreft aanbestedingen die voorafgaande aan de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn gepubliceerd (overgangsregels art 4.30 e.v.), geldt dat de oude wet- en regelgeving van toepassing is.

Nu maar afwachten of de gestelde doelen ook daadwerkeliijk gehaald gaan worden en of het het lange wachten waard is gebleken. Eventuele klachten t.a.v. aanbestedingen, kunnen ingediend worden bij een speciale commissie van aanbestedingsexperts, die klachten behandeld, alvorens men naar de rechter stapt. En indien dat laatste toch nodig zou zijn b.v. in de vorm van een aan te spannen kort geding i.g.v. een voorgenomen gunning of bijstand, hulp- en ondersteuning bij het indienen van klachten bij de  commissie van aanbestedingsexperts, dan weet u ons te vinden.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

Niet meer bestaande Eiser in een dagvaardingsprocedure

Met recht een spookpartij

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2013

Afgelopen zomer werden wij benaderd door een van onze relaties, vanwege een dispuut over door deze relatie niet volledig betaalde facturen aan een freelancer. Het betrof een wel heel wonderlijke casus, die zich uiteindelijk nog veel wonderlijker ontwikkelde. Wat was het geval?

Onze client, die zeer veel detacheringscontracten, in de ICT onder haar hoede heeft, werd door een van haar opdrachtgevers ingeschakeld om nog een contract met een freelancer in beheer te nemen. Zoals dat wel vaker gaat. De desbetreffende freelancer was al op leeftijd en bleek achteraf reeds met zogenaamd pre-pensioen te zijn gegaan bij zijn voormalige werkgever en wilde blijkbaar zijn pensioen nog wat extra financiele glans geven, door bij andere partijen freelance werkzaamheden te gaan verrichten. Hiervoor maakte hij gebruik van een Engelse Limited (Ltd), ingeschreven bij het Companies House in Londen, welke Ltd op haar beurt netjes was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK). Tot zover, afgezien van de Ltd wellicht, niets vreemds. Na ondertekening van de contracten ging de freelancer aan het werk, maar diende vervolgens wonderlijk genoeg, pas drie (3) jaar na aanvang van de eerste werkzaamheden, om hem moverende redenen, zijn facturen in bij client. Omdat onze client voor deze situatie, begrijpelijk gezien (facturen worden immers altijd verstuurd na gedane werkzaamheden) geen signalering in haar bedrijfsproces had ingericht en het contract er een was van heel veel contracten, bleef dit dan ook onopgemerkt. De eindklant had wel steeds betaald aan onze client, maar omdat onze client bij de desbetreffende eindklant nog veel meer contracten had en de forse- en totale omzetcijfers van client in acht nemende, viel dit allemaal niet op.

Tot dat de freelancer in kwestie drie (3) jaar na dato zijn facturen indiende, over de voorgaande jaren. Op vragen van onze client waarom dit door hem op deze wijze werd  gedaan, kwam niet echt een valide- en duidelijk antwoord. Maar goed de werkzaamheden werden niet betwist door de eindklant en bleken ook te zijn betaald aan onze client. Ergo er moest betaald worden door client. Zij vroeg dan ook vervolgens naar de in het contract overeengekomen VAR-verklaringen en accountantsverklaringen, waaruit bleek dat benodigde belastingen allemaal netjes volledig- en tijdig waren afgedragen. Met veel pijn en moeite werd er uiteindelijk wel wat verklaringen overlegd, maar uit welke vervolgens niet bleek dat over de gehele periode alle BTW en loonheffingen (het betrof hier een DGA) tijdig en volledig waren afgedragen. Client stelde zich dan ook op het standpunt, dat zij een zeker percentage van de facturen achterhield, totdat onomstotelijk bleek dat het e.e.a. wel allemaal tijdig en volledig was afgedragen.

De freelancer meende een advocaat in te moeten schakelen die vervolgens conservatoir beslag legde op de G-rekening van onze client en de uitstaande facturen bij de eindklant in kwestie. Het beslag op de G-rekening had niet zoveel zin/effect, in die zin op een G-rekening een pandrecht rust, dat voorrang heeft boven het beslag en dus niet geraakt wordt door het beslag. Het beslag op de uitstaande facturen was knellender voor client en ook moeilijk te voorkomen, omdat het een grote eindklant betrof met bijbehorende lange factuurvervaltermijnen, waardoor het alles bij elkaar een behoorlijk bedrag was, dat door het beslag geraakt werd. In het tegen het conservatoir beslag aangespannen kort geding, oordeelde de voorzieningenrechter dat een mariginaal- en klein bedrag, niet betwist werd, waardoor zij wettelijk gezien geen mogelijkheid had het beslag op te heffen. Wel oordeelde zij dat client een groot bedrag terecht had achtergehouden en zij dit ook mocht blijven doen, tot dat was aangetoond dat alle belastingen tijdig- en volledig waren afgedragen. In de kortgedingdagvaarding tegen het gelegde beslag, was een productie opgenomen, zoals dat gangbaar is, waaruit uit de kvk-gegevens van de gedaagde vennootschap van de freelancer bleek, wie de bestuurder was en waar de vennootschap gevestigd was. Het e.e.a. ook in het kader van de betekening door de deurwaarder. Het Nederlandse kvk-uittreksel vermelde niets vreemds en was gewoon geldig op dat moment.

Als men bij de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoekschrift indient tot het leggen van een conservatoir beslag en dit wordt verleend, dan wordt hier altijd aan verbonden dat men binnen een zeker periode (meestal veertien (14) dagen) een bodemprocedure op moet starten, om het gelegde conservatoir beslag te laten voortleven. In dit geval werd de termijn gesteld op vier (4) weken. Voor het verstrijken van die termijn kreeg client dan ook een dagvaarding in de bodemprocedure uitgereikt van de deurwaarder, op naam van Engelse Ltd, waardoor het beslag gehandhaafd bleef.

In reactie op de dagvaarding werd in de bodemprocedure namens de client een uitgebreide conclusie van antwoord ingediend. Uit onderzoek naar de redenen waarom er pas na drie (3) jaar was gefactureerd, kwam o.a. naar voren dat de freelancer met pre-pensioen was gegaan en dat de gepensioneerde van Belastingdienst een eenmalige forse heffing opgelegd zou krijgen, omdat het niet is toegestaan door te gaan met werken na het pensioen. Dit was waarschijnlijk de werkelijke reden, om zo lang te wachten met het factureren en zo de  heffing uit te stellen, danwel in de hoop deze zelfs te voorkomen. In de dagvaarding was ook opgenomen dat het aan de freelancer zou zijn geweest, op welk moment hij zijn facturen indiende bij client. Artikel 35 van de Wet op de Omzetbelasting stelt echter, dat een  factuur moet worden uitgereikt vóór de vijftiende dag na de maand waarin de levering of de dienst is verricht.

Omdat op enig moment het beslag niet meer in verhouding stond, tot het nog openstaande restant bedrag, werd gekeken naar een tijdelijke regeling. Een regeling waarbij client een bedrag op onze derdenrekening zou storten tot de uiteindelijke uitspraak in de procedure, zodat het beslag in de tussentijds opgeheven kon worden. In het kader daarvan werd weer het kvk-register geraadpleegd en daaruit bleek, tot onze stomme verbazing, dat de vennootschap van de freelancer, in casu de Ltd, door de KvK inmiddels ambtshalve was uitgeschreven, twee (2) weken, voor het uitbrengen van de dagvaarding, i.v.m. het opheffen van de onderneming. Vervolgens kijkende naar de Engelse Companies House inschrijving, bleek de Ltd reeds in mei 2011 opgeheven te zijn. Desgevraagd wist de KvK hieromtrent te melden, dat men dit laatste op enig moment ook had geconstateerd en daarop de freelancer had aangeschreven, het e.e.a. te rectificeren. Omdat enige rectificatie uit was gebleven, werd de Ltd dan ook door de KvK ambsthalve in Nederland twee (2) weken voor het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure, uitgeschreven, i.v.m. opheffing van de onderneming.

Het bovenstaande had wel als direct- en nadelig gevolg voor de freelancer, los van de inhoud van de casus, dat wij ons in deze procedure alsnog hebben beroepen op niet-ontvankelijkheid en gevraagd hebben de gelegde beslagen per omgaande op te heffen. De niet-ontvankelijkheid vloeide immers voort uit het feit dat de vennootschap, nota bene de eisende partij in dit geval, niet meer bestond op het moment van uitbrengen van de dagvaarding. Dat in een procedure een gedaagde partij formeel gezien niet meer bestaat, komt zo nu en dan wel eens voor, maar dat een eisende partij niet meer bestaat, is redelijk- tot zeer zeldzaam. Omdat een proceskostenveroordeling van een niet-bestaande procespartij niet mogelijk is, heeft de wetgever hiervoor artikel 245 Rv in het leven geroepen, welke maakt dat de advocaat van dit geval de eiser opdraait voor de kosten van het geding, op welke wij dan ook een beroep hebben gedaan.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

ICT-dienstverlening, uitzenden of detacheren ‘that’s the question’

Een vraag die met StiPP op nummer één staat

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin november 2012

De laatste drie  maanden hebben we veel vragen gekregen over wanneer er nu sprake is van een verplichte deelname aan het pensioenfonds StiPP. Deze vragen kwamen met name van opdrachtgevers die zich bezig houden met detachering van personeel, zijnde danwel personeel ingehuurd (freelancers of personeel van derden) danwel eigen personeel op basis van een vaste- of tijdelijke arbeidsovereenkomst. Deze vragen omtrent het StiPP liggen ook in het verlengde van hetgeen wij eerder over de Waadi publiceerde in mei van dit jaar.

StiPP

Het StiPP staat voor Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten en vanaf 1 januari 2004 zijn alle uitzendondernemingen verplicht bij het StiPP aangesloten. De laatste tijd heeft het Stipp zich echter ook actief gericht op organisaties die zich bezig houden met het detacheren van personeel en niet te boek staan- en zich ook niet profileren als uitzendondernemingen zoals daar zijn een Randstad, Tempo Team en vele andere uitzendondernemingen. Deze organisaties hebben vaak al een eigen pensioenvoorziening getroffen, danwel werken met een (cafetaria)model waarbij de werknemers het zelf kunnen regelen.

Stellingname StiPP

Het StiPP stelt zich op het standpunt met artikel 7:690 BW in de hand als zij aanklopt bij partijen, zijnde veelal ICT-dienstverleners, dat er sprake is van uitzenden van personeel of met het nu detacheren noemt of niet. Het argument dat vaak gebruikt wordt om die stelling te onderbouwen, is dat de uitlenende partij zelf geen leiding en gezag uitoefent over de desbetreffende kandidaten.

Uitzenden versus detacheren

De term detacheren is i.t.t. uitzenden of uitzendovereenkomst geen juridische term en daar wringt ook direct de schoen. Het uitzenden van personeel is geregeld in artikel 7:690 en 7:691 BW.  De uitzendovereenkomst is een zogenaamde species van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 e.v. BW) en  stelt heel grofmazig dat een uitzendovereenkomst is, een overeenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van die derde. T.a.v. dat laatste (leiding en toezicht) verwijzen wij naar onze (onderstaande) publicatie over de Waadi publiceerde van mei van dit jaar. Wat wij er nu kort over willen zeggen, dat men en met name het StiPP verder moet kijken dan haar spreekwoordelijke neus lang is en dat het enerzijds van belang is bij wie de aansturing van de desbetreffende kandidaat ligt en anderzijds naar de diverse vormen van dienstverlening van een organisatie. T.a.v. het eerste (aansturing) is het van belang, wie er gezag over de kandidaat in kwestie uitoefent. Iedere inzet van een kandidaat is zoals al eerder eens betoogd heel casuistisch en men zal dan ook alleen op basis van gedegen onderzoek per dienstverlener de balans op moeten maken, of men wel of niet die stelling (er is sprake van uitzenden) in kan nemen. T.a.v. de laatste (diverse vormen van dienstverlening) geldt door de bank genomen dat dienstverleners heel creatief zijn en niet op één paard alleen wedden en zich dus binnen dezelfde entiteit vaak met meer dan één vorm van dienstverlening (zijnde detachering) bezig houden. Dit punt is van belang omdat er namelijk bij de verplichtstelling gewerkt wordt met het zogenaamde 50%-criterium door het StiPP. Hetgeen zoveel wil zeggen, dat als meer dan vijftig procent van het premieplichtig loon te herleiden is naar medewerkers die onder leiding en toezicht staan van een derde in het kader van het verrichten van arbeid, er een verplichte deelname is. Een varieteit van dienstverlening binnen een en dezelfde organisatie kan dat criterium al ‘snel om zeep helpen’.

Nuances

Bovenop de twee voornoemde uitzonderingen (waar ligt het gezag en voldoet men wel aan het 50%-criterium) kan men nog enige nuances maken.

De eerste te maken nuance in deze is al dat het moet gaan om werknemers, immers daar is in de uitzendovereenkomst sprake van. Indien men dus (deels) freelancers anders dan op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst detacheert, dan valt deze groep er al tussen uit. Idem voor personeel van derden dat men op basis van een overeenkomst van opdracht inhuurt van derden (doorlenen). Hetgeen niet ongewoon is de detachering (keten van meerdere partijen).

De tweede nuance is dat het verschil tussen de echte uitzenders en de partijen die personeel detacheren is, dat zeker als de laatste personeel heeft dat men in vast dienst verband heeft, hetgeen bij veel partijen het geval is, het risico van zogenaamde leegloop (geen werk maar wel kosten voor een werknemer) bij de werkgever ligt i.g.v. detachering en i.g.v. uitzenden bij de kandidaat in kwestie. Immers bij uitzend CAO (ABU of NBBU) is geregeld op basis van artikel 7:691 BW, dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt indien de opdrachtgever van de uitzendorganisatie aangeeft de kandidaat niet meer te willen inlenen.

Een derde nuance is, inhakend op de tweede nuance, dat de echte uitzenders danwel lid zijn van de ABU of de NBBU en daardoor de CAO van deze organisaties van toepassing is op de desbetreffende arbeidsovereenkomst van een kandidaat. Op basis van het Haviltex criterium, zal een rechter ook de overeenkomst tussen partijen werknemer en dienstverlener, gaan uitleggen. In een overeenkomst van een werknemer en dienstverlener (niet zijnde een uitzendorganisatie) zal men zien staan dat er geen CAO van toepassing is, danwel helemaal hiergeen verwijzing naar aantreffen.  Dit geeft al aan hoe partijen er speekwoordelijk in zitten en wat hun bedoeling was. De uitzend CAO’s met het bijbehorende fasensysteen gaan afwijkend om met een aantal zaken waaronder:

1. doorbetaling op feestdagen/vakantiedagen en ziekte;
2. opzegtermijnen van partijen;
3. relatiebeding.

De bovenstaande zaken zijn in een arbeidsovereenkomst, niet zijnde (bedoeld als) uitzendovereenkomst heel anders geregeld. Een rechter zal dan ook de bedoeling die partijen hebben gehad i.c.m. de bovenstaande benoemde uitzonderingen mee laten wegen.

Een vierde nuance betreft de oprichtingsstatuten en/of de inschrijving van een partij bij de kamer van koophandel in kwestie. Ook deze punten zullen meewegen bij de afweging die een rechter zal maken in deze.

Evaluatie

Al met al zouden wij u willen adviseren u zich geen schrik aan te laten jagen en zelf onderbouwd op basis van de in deze publicatie (Waadi) en die van mei jl over de benoemde criteria verweer te voeren mocht het zover komen (lees het StiPP aan de deur klopt). Mocht u aanvullend advies danwel hulp hierbij nodig hebben, neem dan tijdig contact op met ons kantoor.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

Regeerakkoord en het einde dienstverband

Wat verandert er de toekomst in het ontslagrecht

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2012

Afgelopen week hebben we dan allemaal het regeerakkoord kunnen inzien. T.a.v. sommige onderwerpen is het ingeslagen als een bom en Nederland staat dan ook terecht op zijn kop. De meeste aandacht gaat echter nu uit naar de zorgpremie, maar minstens zo belangrijk is, wat de voornemens zijn t.a.v. de modernisering van het ontslagrecht, welke nu ondergesneeuwd dreigt te worden door de ophef over de zorgpremie.

Bestaande mogelijkheden

Op dit moment zijn er zoals waarschijnlijk wel bekend, drie mogelijkheden om de arbeidsovereenkomt tussen werkgever en werknemer te beëindigen. Te weten:

1. een ontslagvergunning verkrijgen van/aanvragen bij het UWV;
2. een ontbindingsverzoek (arbeidsovereenkomst) indienen bij de kantonrechter;
3. een minnelijke regeling treffen en deze vastleggen in een vaststellingsovereenkomst.

Ad 1

Deze ontslagvergunning kan men aanvragen als gevolg van bedrijfseconomische redenen, maar ook op basis van disfunctioneren. Indien het UWV overgaat tot het verlenen van een ontslagvergunning, dan zal een werknemer geen ontslagvergoeding krijgen. Hij kan dan nog wel een (bodem)procedure (duur plusminus één jaar) opstarten wegens zogenaamd kennelijk onredelijk ontslag en indien de kantonrechter de mening van de werknemer deelt, dan kan deze alsnog besluiten dat een ontslagvergoeding op zijn plaats is.

Ad 2

Indien een van de partijen (werkgever of werknemer) voor deze weg kiest, dan zal er negen van de tien keer sprake zijn van een verstoorde arbeidsverhouding. Indien de kantonrechter van mening is, dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn plaats is, dan hanteert deze de kantonrechtersformule bij het bepalen van de ontslagvergoeding. In deze formule zit de zogenaamde correctiefactor, welke losgelaten wordt op het initieel berekende bedrag (grofweg dienstjaren vermenigvuldigd maal het maandsalaris) en welke maakt dat een bedrag naar boven of beneden wordt bijgesteld. Het e.e.a. afhankelijk van bij welke partij de schuld ligt aan de verstoorde arbeidsverhouding. Indien de kantonrechter overgaat tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst is er geen hoger beroep mogelijk en dus ook geen aanvullende procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Ad 3

Indien partijen het eens zijn over het nemen van afscheid van elkaar, dan kan men het e.e.a. vastleggen in een vaststellingsovereenkomst en kan ieder zijn weg vervolgens gaan. Indien gewens, b.v. i.g.v. een kortere opzegtermijn dan de wettelijke opzegtermijn, kan men dit afscheid via een zogenaamde pro forma procedure via de kanonrechter laten lopen. Op die manier kan de werknemer dan direct- en aansluitend aanspraak maken op een ww-uitkering en krijgt niet te maken met een eventuele wachttijd (gehanteerd door het UWV) bij het ingaan van de WW-uitkering, i.v.m. het niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn.

Tot zover de huidige wijze van afscheid tussen werkgever en werknemer, waarbij nu reeds gezegd dat de minnelijke regeling uiteraard ook in de toekomst blijft bestaan.

Toekomstige mogelijkeden

UWV

Uit het regeerakkoord blijkt nu dat men afscheid neemt van het duale stelsel zijnde de opties UWV en kantonrechter. De weg via de kantonrechter, althans het indienen van het ontbindingsverzoek gaat in de nabije toekomst vervallen. De gedachte hierachter is, dat werkgevers dan sneller werknemers in vaste dienst zullen nemen, omdat het goedkoper is om ook weer van diezelfde mensen af te komen, indien de relatie bekoeld is (er is immers initieel dan geen sprake van een ontslagvergoeding). Of dat eerste daadwerkelijk zo is, valt nog te bezien. Immers van het UWV is bekend (de aanvraag voor een vergunning op basis van bedrijfseconomische redenen even daargelaten), dat men best kritisch is en het is geen wet van meden en perzen, dat een aanvraag tot een ontslagvergunning ook daadwerkelijk leidt tot honorering ervan. Tevens dienen werkgevers i.g.v. een bedrijfseconomisch ontslag een zogenaamd transitiebudget te gaan betalen, welke moet worden aangewend om van het ene werk naar het andere werk te komen.  Dit transitiebudget bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een half jaarsalaris

Daarnaast blijft ook de bovengenoemde procedure tot kennelijk onredelijk ontslag ook in de toekomst nog gewoon bestaan. Dus als een werknemer van mening is dat de door het UWV gegeven ontslagvergunning zo onredelijk voor hem is, dat deze in alle redelijkheid en billijkheid niet gegeven had mogen worden, dan kan de werknemer ook in de toekomst nog steeds naar de kantonrechter. Echter zoals de plannen er nu liggen, kan de te geven vergoeding nooit hoger zijn dan € 75.000,- op basis van een half maandsalaris per dienstjaar. En een mogelijkheid tot een hoger beroep is er niet bij deze procedure. Tevens wordt nu al aangegeven, dat het UWV-advies zwaar zal wegen en de kantonrechter de zelfde criteria zal gebruiken als het UWV gebruikt.

CAO

Indien er overigens in een CAO wordt voorzien in een, zowel qua inhoud als qua snelheid, vergelijkbare procedure, dan kan men deze procedure laten prevaleren boven de UWV-route en kan men deze laatste links laten liggen. Ogenschijnlijk lijkt men hier te bedoelen de, in het kader van de modernisering van het ontslagrecht, eerder bedachte optie om de werkgever zelf te laten bepalen of een werknemer dient te gaan of niet. In die plannen kan de werknemer daartegen dan in beroep gaan, maar dat beroep- en deze optie heeft uiteraard veel weg van de slager die zijn eigen vlees keurt.

Kantonrechter

Indien er sprake is van een opzegverbod of een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzeggingsmogelijkheid, dan kan men overigens in de toekomst nog steeds naar de kantonrechter toe.

Evaluatie

Al met al is de verwachting, dat het UWV het dus druk zal gaan krijgen in de toekomst, tenzij er massaal in CAO’s soortgelijke regelingen komen. En het aantal procedures tot kennelijk onredelijk ontslag zal naar verwachting in de toekomst gaan stijgen.Tot die tijd zal er waarschijnlijk nog wel een piek te verwachten zijn in het aantal kantonzaken, in de vorm van werknemers die trachten nog gebruik te maken van de oude kantonrechterformule en zo nog snel een voor hen goede- en snelle ontslagvergoeding in de wacht te slepen. Daarna zal het veelal een verschuiving zijn van zaken die eerst bij de kantonrechter kwamen en nu bij het UWV terecht gaan komen. Maar kijkende naar de reorganisaties die er bij dat orgaan zijn doorgevoerd de laatste tijd, valt te bezien of het UWV dit allemaal wel kan bolwerken. Zeker gezien het feit dat de huidige termijn van zes weken in welke een aanvraag afgehandeld dient te worden, teruggebracht wordt naar een termijn van slechts vier weken. De tijd zal het leren.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

Ontslag op staande voet als gevolg van gepleegde fraude door partner

Ik heb het zelf niet gedaan, ik weet van niets

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin September 2012

De laatste maanden hebben we een aantal maal in een kort tijdsbestek het advies uitgebracht om een ontslag op staande voet te geven aan een werknemer. In één casus was er sprake van het verweer van de werknemer, dat hij het verwijt (fraude) niet zelf had begaan, maar dat de fraude was gepleegd door zijn partner / vrouw en hij er zelf geen weet van zou hebben gehad. Over die casus zo meer, maar wat komt er allemaal eigenlijk kijken voor een werkgever bij een ontslag op staande voet en wat zijn de gevolgen?

Eisen aan ontslag op staande voet

Dringende reden

Het Burgerlijk Wetboek schrijft allereerst voor dat er een zogenaamde dringende reden dient te zijn, die maakt dat het van de werkgever niet langer verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst voort te laten bestaan. Artikel 7:679 BW geeft vervolgens invulling aan wat o.a. (nadruk) als een dringende reden gezien dient te worden. Wij zien met de nodige regelmaat personeelsreglementen voorbij komen waarbij de desbetreffende werkgever een hele lijst heeft opgesomd van zaken, waarvan de werkgever meent dat het een reden is voor ontslag op staande voet. Wij adviseren hier voorzichtig mee te zijn, in die zin er ook weer niet al te veel waarde aan te hechten dat een dergelijke lijst in rechte te allen tijde overeind blijft. Een dergelijke lijst moet meer gezien worden als een soort kader van punten, waarvan de werkgever de mening is toegedaan dat het haar op die punten menens is en welke punten uiteindelijk door de rechter getoetst zullen worden, indien er een beroep op wordt gedaan.

Onverwijld geven en motiveren

Een ontslag op staande voet dient onverwijld gegeven te worden na constatering van het feit in kwestie. Men kan daar dus niet enige tijd mee wachten. Daarbij opmerkende dat men wil eerst een nader onderzoek kan doen, in welke periode bijvoorbeeld de werknemer geschorst wordt, om deze dan vervolgens alsnog na enige tijd het ontslag op staande voet te geven, indien het onderzoek dit zou rechtvaardigen. Dat onderzoek kan overigens wel enige tijd duren (weken). Bij het geven van het ontslag dient de werkgever de dringende reden kenbaar te maken en deze nader te motiveren.

Gevolgen van het ontslag op staande voet en juridische acties

De gevolgen van het ontslag op staande voet is dat de arbeidsovereenkomst per direct eindigt en de wettelijke opzegverboden niet gelden. De werknemer op zijn beurt wordt verwijtbaar werkeloos m.a.g. dat hij geen aansprak kan maken op een WW-uitkering. Wat men dan ook meestal ziet is dat er een kort geding door de werknemer wordt aangespannen als gevolg van het ontslag op staande voet. Als een werknemer zijn ontslag wil aanvechten zal hij dat dienen te doen binnen zes (6) maanden na het ontslag. Omdat de kans bestaat dat deze hier enige tijd mee wacht en het ook nog eens succesvol kan zijn, raden wij de werkgever altijd aan, om aanvullend op het ontslag op staande voet, z.s.m. een ontbindigsverzoek voor zover vereist in te dienen bij de kantonrechter. Dit houdt in dat aan de kantonrechter wordt gevraagd te toetsen of het ontslag op staande voet terecht- en correct is gegeven, waarbij het dan daarbij blijft. En indien de kantonrechter van mening is dat het ontslag niet terecht- en correct is gegeven, kan deze alsnog de arbeidsovereenkomst dan ontbinden. Het voordeel hiervan is, dat mocht de kantonrechter van mening zijn, dan een ontslag op staande voet niet gehonoreerd kan worden, een ontbinding vrijwel altijd wel mogelijk is, waardoor de termijn, dat de desbetreffende werknemer alsnog nog in dienst blijft, zo kort mogelijk is.

Wat men overigens vaak ziet in dit soort zaken, is dat er alsnog aangestuurd wordt op een minnelijke regeling in de vorm van een vaststellingsovereenkomt, omdat de werknemer anders de kans loopt met verwijtbaarheid te blijven zitten waar het gaat om het werkeloos worden en dus geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering.

Casus

In één van de dossiers was sprake van het feit dat er een werkgeversverklaring was vervalst en ingediend bij een bank, op basis waarvan door de bank vervolgens wel een lening was verstrekt. Na een paar jaar kwam dit echter uit, doordat de aflossingen niet zo soepel meer verliepen en de bank in kwestie het dossier goed onder de loep nam. In tweede instantie vond men de werkgeversverklaring er toch wel vreemd uit zien, waarna het contact gezocht werd met de werkgever in kwestie. Deze wist uiteraard nergens van en confronteerde de werknemer er mee, die overigens een dienstverband had van meer dan vijfentwintig (25) jaar.  Deze stelde zich op het standpunt van niets te weten en liet weten, dat het zeer waarschijnlijk zijn partner was geweest die de verklaring had vervalst. Welke partner ook vervolgens de schuld op haar nam.

Even afgezien van de feitelijkheden van de casus, kom je dan op de vraag uit, of een werknemer verantwoordelijk gehouden kan worden voor het gedrag van een familielid in dit geval de partner? Juridisch gezien kan de werknemer namelijk alleen verantwoordelijk gehouden worden, voor zaken die hij zelf doet of nalaat te doen. Het eerste is dan niet het geval en het tweede valt dan nog te bezien (lees moet bewezen worden). In procedures waarbij een familielid het fysiek opneemt voor een werknemer en een werkgever bijvoorbeeld te lijf gaat, komt deze vraag regelmatig aan de orde. In een ander geval welke tot aan de Hoge Raad aan toe werd uitgevochten, ging het om een werknemer die op staande voet werd ontslagen, omdat zijn vrouw met zijn tankpas (van zijn lease auto) privé met haar auto veelvuldig had getankt. De werknemer in kwestie ontkende dit geweten te hebben. Bij het Hof spitst de vraag zich toe of de werknemer het in kwestie had behoren te weten en/of hij aan het oneigenlijke gebruik had meegewerkt. Het antwoord hierop was ja (in alle instanties) en dus een terecht gegeven ontslag op staande voet.

Terug naar de casus dan. De werknemer uit onze casus had vóór het vervalsen van de werkgeversverklaring eerst zelf een paar maal om een dergelijke verklaring gevraagd bij de werkgever. Met nota bene als motief en reden, die hij ook nog eens uitsprak tegenover de werkgever, dat hij anders de desbetreffende lening niet zou verkrijgen. De door de werknemer gewenste vorm van de verklaring werd echter door de werkgever geweigerd, waarna het stil was gebleven. De desbetreffende lening was na het overleggen van de vervalste verklaring echter wel verstrekt aan de werknemer, zo bleek. Het beroep op het feit dat hij nergens vanaf geweten zou hebben, was dan ook niet echt geloofwaardig. Immers het was niet logisch dat de lening toch werd verstrekt,  als de gewenste verklaring niet was overlegd. Daarnaast waren er nog wat andere tegenstrijdigheden/ongeloofwaardigheden in de gedane verklaringen van de werknemer en zijn partner. Op de zitting is alsnog een accoord gesloten, welke inhield een ontbinding van de arbeidsovereenkomst enige weken na de zittingsdatum zonder enige verdere vergoeding. Op deze wijze werd dan wel het beroep op een WW-uitkering veilig gesteld.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

 

Detachering en Wet registratieplicht uitzendondernemingen / uitzendbureaus

Wat zijn consequenties van de Waadi voor detachering

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin mei 2012

Op 5 juni 2012 zal het wetsvoorstel Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) in verband met de invoering van een registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen, als hamerstuk door de Eerste Kamer worden afgedaan. Het wetsvoorstel beoogt malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen, welke binnen de uitzendbranche nog steeds een hardnekkig probleem is.

Terbeschikking stellen

Zoals duidelijk wordt uit de afkorting Waadi, ziet deze wet uit 1998 toe, op het terbeschikking stellen van arbeidskrachten (tba). Artikel 1 lid 1 sub c van de Waadi, verstaat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten het volgende:

ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;

Werkgeversgezag gedetacheerd

Uitlening en uitzendwerk valt zonder meer onder het begrip tba. I.g.v. detachering zal dat in veel gevallen ook het geval zijn (rechtbank Rotterdam 23 november 1995, JAR 1995/267). Van belang hierbij is o.a. onder wiens leiding en/of toezicht de gedetacheerde werknemer staat. Heeft de uitlenende partij dus het werkgeversgezag aan de inlener gedetacheerd?

In veel belastingjurisprudentie kan men zien (hoe onterecht ook vaak, gezien de wettelijke instructiebevoeggdheid voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht en meer specifiek die van artikel 7:402 BW), dat er desondanks al snel wordt aangenomen dat er een gezag ligt bij de inlener.

De uitlenende partij behoudt zeker het werkgeversgezag t.a.v. de gedetacheerde kandidaat, voor wat betreft die dingen zoals b.v. disciplinaire maatregelen en overige administratieve voorschriften (waaronder urenregistratie). De Hoge Raad heeft in haar arrest JAR 2002/100 in het verlengde hiervan ook bepaald dat, indien de kandidaat onder leiding en toezicht staat van de uitlener, er geen sprake is van uitzending. Men dient ook in ogenschouw te nemen, dat met name in de ICT er ook wel specialistische kennis wordt ingehuurd, die de inlener zelf niet in huis heeft. In die gevallen ligt het dan ook niet voor de hand, dat de inlener zelf leiding en toezicht heeft gehouden (overweging van de kantonrechter Deventer JAR 2003/47). Het tegenovergestelde is natuurlijk ook vaak of wellicht vaker het geval. De inlener heeft tijdelijke uitbreiding nodig van functies, die zij zelf vaak ook in vaste dienst heeft als inlener en de gedetacheerde kandidaat draait gewoon mee als zijnde  een van de andere ‘werknemers’ binnen het team. En wordt ook overeenkomstig de anderen (eigen werknemers) aangestuurd door een interne projectleider, aan welke verantwoording moet worden afgelegd voor wat betreft het gepresteerde werk.

Met andere woorden voor beide stellingen (wel of geen overgedragen gezag), valt in de praktijk wel wat te zeggen, waarbij het per geval sterk casuïstisch is.

Gevolgen nieuwe wet

Ieder bedrijf dat personeel uitzendt of detacheert wordt verplicht dit bij de kamer van koophandel als zodanig te registreren. De motivatie hierachter is, dat het dan inzichtelijk wordt voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en haar controlerende instantie (arbeidsinspectie/dienst inspectie SZW), welke marktpartijen zich hiermee bezig houden en men deze bedrijven vervolgens actief kan controleren. Wij horen u al denken, dan registreren we ons toch niet. Hier is echter aan gedacht en wel door het beboetbaar stellen van het niet naleven van de registratieplicht. De boetes van het Ministerie zijn nooit misselijk en ook deze boete is dat zeker niet. Per kandidaat (nadruk) bedraagt de boete en schrik niet van € 12.000,- (eerste overtreding) tot € 36.000,- (derde overtreding), en geldt voor alle partijen in de keten (inleners en uitleners). Dit kan dus al snel en behoorlijk hoog oplopen. Commercieel gezien is een dergelijke boete natuurlijk ook dodelijk voor de relatie met uw klant, hoe goed deze ook was (met de nadruk op de laatste).

Praktijk

In de praktijk hebben wij recentelijk nu al vragen van relaties hieromtrent gehad, n.a.v. het feit dat men van een inlenende partij het verzoek had gekregen om de kvk-registratie aan te passen. Bestuursrechtelijke trajecten (bezwaar, beroep en hoger beroep) i.g.v. b.v. boetes duren lang en besluitvorming hierin is vaak ondoorgrondelijk. Zo ook die van de hiermee belaste instanties en bestuursrechters. Omdat zoals aangegeven de praktijk sterk casuïstisch is en de drempel laag is om een kvk-inschrijving te laten aanpassen, is ons advies dan ook om het laatste (tijdig) te doen. Een overzicht van de zogenaamde SBI-codes waaruit u kunt kiezen, treft u hier aan. Voor de registratieplicht zijn van belang de codes vanaf 782 t/m 7830. Indien u van mening bent dat uw organistatie zich niet bezig houdt met uitzenden en/of payrolling, maar toch te maken heeft met de bovengenoemde problematiek (werkgeversgezag nu wel of niet gedetacheerd), dan zou ons advies zijn om te kiezen voor de code 78202. Dan krijgt u zeer waarschijnlijk in de toekomst ook niet te maken met de SNCU. De stichting die uitzendbureaus o.a. controleert op naleving van de CAO’s binnen de uitzendbranche.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

 

Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement

Curator stelt bestuurder persoonlijk aansprakelijk

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin april 2012

Begin dit jaar werden bij benaderd door een natuurlijke persoon  die geconfronteerd werd met een curator, die meende onze aanstaande client aansprakelijk te moeten stellen, na een faillissement van het bedrijf waar de man op papier statutair bestuurder van was geweest.

Het feitelijk bestuur van het bedrijf was in deze echter voor het faillissement langdurig en vanaf het begin af aan door een andere persoon gedaan. Onze client had wel binnen het bedrijf gewerkt, maar niet als zodanig in de rol van bestuurder. Het e.e.a. was ook allemaal in goede harmonie zo opgezet en ingericht tussen partijen die familie van elkaar waren, gebaseerd op de kennis- en werkervaring die personen hadden opgedaan, voorafgaande aan de start van het bedrijf. Toen de markt echter tegen zat o.a. als gevolg van het stopzetten van subsidieverlening door de overheid en ook andere diverse factoren, werd besloten om zelf het faillissement aan te vragen. De curator kwam derhalve in beeld om de failliete boedel af te wikkelen en deed onderzoek. Deze was van mening dat er sprake was van wanbestuur en sprak zowel de feitelijk bestuurder als de statutair bestuurder aan o.a. op basis van onbehoorlijke taakvervulling.

Wat zegt de wet over bestuurdersaansprakelijkheid zowel in als buiten faillissement? De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid zijn:

1. de zogenaamde interne aansprakelijkheid (jegens de venootschap zelf) wegens onbehoorlijke taakvervulling op basis van artikel 2:9 BW;
2. de faillissementsaansprakelijkheid op basis de Wet Bestuurdersaanspraklijkheid bij Faillissement (WBF) en dan gaat het meer specifiek om het tekort in de boedel i.g.v. kennelijk onbehoorlijk bestuur op basis van artikel 2:138 BW (NV) en 2:248 BW (BV);
3. de zogenaamde externe aansprakelijk ten opzichte van de crediteuren (van de failliete vennootschap) op basis van de onrechtmatige daad (6:162 BW).

Ad 1

Bestuurders zijn tegenover de rechtspersoon die zij besturen gehouden tot een behoorlijke taakvervulling van de aan hen opgedragen taken. Wat is een behoorlijke taakvervulling hoor ik u denken? De jurisprudentie (Staleman – Van der Ven HR 10-1-1997, NJ 1997) stelt hieromtrent, dat een bestuurder in een dergelijk geval, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit dient bepaald te worden aan de hand van alle desbetreffende feiten en omstandigheden. De rechtspersoon dient het e.e.a. te bewijzen.

Ad 2

Indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en ook aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de tekorten in het faillissement. De Hoge Raad heeft invulling gegeven aan de vraag, wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zij stelt hierover, dat hier sprake van is, als;’ geen redelijk denkend bestuurder, onder diezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben’. De curator zal moeten aantonen, dat er enerzijds sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en anderzijds dat dit ook DE oorzaak is geweest voor het faillissement (lees er een causaal verband is tussen beiden). De curator is hierbij door de wetgever een spreekwoordelijk handje geholpen, in die zin, dat als de boekhoud- of de publicatieverplichtingen (jaarrekeningen) zijn geschonden, er rechtens al sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In dat geval geldt er een soort omkering van bewijslast (het zogenaamde onweerlegbare vermoeden) en dienen de bestuurders op hun beurt te bewijzen en aan te tonen, dat het e.e.a. niets met het faillissement te maken heeft, maar dat het faillissement veroorzaakt is door andere factoren. Het feit dat bestuurders overigens eerder decharge is verleend voor voorliggende boekjaren, doet niets af aan het feit, dat zij op basis van artikel 2:138/148 BW desondanks aansprakelijk gesteld kunnen worden. Immers de decharge is verleend door de vennootschap en niet door de crediteuren van de vennootschap.

Ad 3

Uitoefening van bestuurderstaken, kan met zich meebrengen, dat er schade wordt veroorzaakt. Het e.e.a. kan derhalve een onrechtmatige daad opleveren, tegenover de vennootschap zelf, maar ook tegenover de crediteuren van die zelfde vennootschap. Men moet hier bijvoorbeeld denken aan het feit, dat een bestuurder een overeenkomst aangaat, waarvan hij op het moment van aangaan, al weet, dat hij de hieruit voor de vennootschap voortvloeiende verplichtingen (b.v. betaling) niet meer kan nakomen (zogenaamde Beklamel norm, HR 3-4-1992, NJ 1992, 411). Het voorgaande gecombineerd met het feit, dat de vennootschap ook geen verhaal zal bieden. De bewijslast hieromtrent rust overigens bij de crediteuren.

Algemeen

In het geval dat er sprake is van meerdere bestuurders, geldt dat er sprake is van een zogenaamde hoofdelijke aansprakelijkheid. D.w.z. dat ieder van de bestuurders aangesproken kan worden op het geheel (van de tekorten), gebaseerd op het collegiaal gevoerde bestuur. Een bestuurder kan zich trachten te disculperen, door te stellen dat de desbetreffende gang van zaken niet aan hem te wijten is. Echter men dient dan wel aan te tonen, dat men niet nalatig is geweest, in het nemen van maatregelen om het e.e.a. af te wenden.

Casus

Terug naar de casus dan. In dit geval was er één jaarrekening niet gepubliceerd, welke maakte, dat er niet voldaan was aan de publicatieverplichtingen hieromtrent en er dus per definitie dan uit de wet volgt, dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hetgeen maakte, dat de bestuuders op hun beurt dienden aan te tonen, dat er andere oorzaken waren, die ten grondslag lagen aan het faillissement. Nu waren deze er ook wel in dit geval, maar men staat dus wel met 1-0 achter, indien er sprake is van een onweerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. T.a.v. het niet publiceren van de jaarrekening heeft de accountantskamer welke tuchtrechtelijk toeziet op het functioneren van accountants, recentelijke een interessante uitspraak gedaan. Artikel 2:395 BW stelt dat de rechtspersoon/venootschap er voor zorg dient te dragen dat de jaarrekening tijdig gepubliceerd dient te worden. De accountantskamer heeft echter op 10-2-2012 in een uitspraak (YH0235) bepaald, dat zij van mening is, dat de desbetreffende accountant er op had toe moeten zien, dat de desbetreffende jaarrekening ook daadwerkelijk tijdig werd gepubliceerd. Deze uitspraak is ook in lijn met de wettelijke zorgplicht die de accountant hieromtrent heeft op basis van 7:401 BW.

T.a.v. het overlaten van het feitelijk bestuur aan een andere persoon dan de statutair bestuurder, geldt dat de wetgever hierin heeft voorzien (2:248 lid  7). Een statutair bestuurder kan zich dus niet verschuilen achter het feit, dat een andere persoon verantwoordelijk was voor bepaalde (feitelijke) taken. In dit kader valt op te merken, dat er al wel enige tijd nieuwe wetgeving klaar ligt, en meer specifiek voor het bestaande artikel 2:9 BW, welke een onderlinge taakverdeling tussen bestuurders met bijbehorende disculpatie wettelijk wel gaat ondersteunen. Zo ver is het echter nog niet.

De desbetreffende casus  is nog onder de rechter en een uitspraak in eerste aanleg moet in deze nog volgen. Algemeen advies is i.i.g., ga niet lichtvaardig om de verantwoordelijkheden die een functie als bestuurder met zich meebrengen en bedenk, dat ook degene die feitelijk het beleid van een vennootschap bepaald, gelijk wordt gesteld met een bestuurder als ware hij zelf bestuurder. Mocht u zelf te maken krijgen met bestuurdersaansprakelijkheid, aarzel niet het contact met ons te zoeken.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

Beoordeling zelfstandigheid ZZP-er en de Wet Arbeid Vreemdelingen

Arbeidsinspectie gaat haar bevoegdheden te buiten bij beoordeling zelfstandigheid buitenlandse ZZP-ers

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin februari 2012

Eind vorig jaar werden bij benaderd door een van onze klanten  die geconfronteerd werd met een verhoor door de Arbeidsinspectie, een organisatie die sinds 1 januari 2012, samengevoegd is met de Inspectie Werk en Inkomen en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en nu heet de dienst inspectie SZW.

Onze klant detacheert op basis van een overeenkomst van opdracht zogenaamde Zelfstandigen Zonder Personeel (ZZP-ers) op het gebied van technisch- en bouwpersoneel bij haar (eind)klanten. Zowel Nederlandse ZZP-ers als ook buitenlandse ZZP-ers en dan met name ZZP-ers uit de zogenaamde Midden Oost-Europese landen, ook wel MOE-landen genoemd. In dit geval ging het met name om Roemenen en Bulgaren. De desbetreffende mensen hadden zich ingeschreven bij de kamer van koophandel en waren in het bezit van een door de Belastingdienst afgegeven juiste VAR-verklaring. In dit geval een VAR-WUO (Winst Uit Onderneming) verklaring. Een verklaring waarvan de Belastingdienst stelt dat de desbetreffende inhurende opdrachtgever de zekerheid heeft, dat deze geen loonheffingen hoeft in te houden en af te dragen en men dus als zelfstandige wordt beschouwd. Alle overige benodigde verklaringen, inclusief kopie identiteitsbewijs werden op voorhand ook netjes overlegd door onze relatie aan de betreffende inleners. So far so good zou je zeggen.

De bedrijven die deze mensen inlenen werken op hun beurt vaak ook weer in onderaanneming op grotere projecten, die weer door derde-en grotere partijen zijn aangenomen. Doordat de werkgelegenheid in Nederland enerzijds terugloopt en er anderzijds een toename is van buitenlandse arbeidskrachten op de Nederlandse arbeidsmarkt, is de politiek en de verantwoordelijke minister (Kamp in dit geval) er bij gebaat om iets te doen aan de toename van buitenlandse arbeidskrachten op de Nederlandse arbeidsmarkt. De dienst inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) is dan ook sinds vorig jaar met een waar offensief bezig, voor wat betreft de arbeidskrachten uit met name de MOE-landen.

Zo kon het gebeuren, dat onze relatie en haar afnemers werden ‘vereerd’ met een bezoek van de dienst inspectie SZW. Bij een van de controles op de werkplek, werden ZZP-ers aangetroffen, ingezet via onze klant, waarvan de  dienst inspectie SZW stelde, dat deze ZZP-ers diende te beschikken over een zogenaamde tewerkstellingsvergunning op basis van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). Ter informatie, de WAV in artikel 2 lid 1 stelt dat het een werkgever (nadruk) verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. Daar wordt dan weer een uitzondering opgemaakt voor buitenlandse werknemers (nadruk) afkomstig uit de volgende landen, welke weer geen vergunningsplicht hebben:

andere EU-landen (behalve Roemenië en Bulgarije), en ook niet voor werknemers uit landen die lid zijn van de Europese Vrijhandelsassociatie EVA: Zwitserland, Liechtenstein, Noorwegen en IJsland.

Nou was hier geen sprake van werknemers, maar van ZZP-ers. Over buitenlandse zelfstandigen zegt de WAV het volgende in artikel 3 lid 1 sub b het volgende:

Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;

Kortom iemand die werkt als zelfstandige heeft geen zogenaamde tewerkstellingsvergunning nodig. De crux zit hem nu in het woord zelfstandige en de beoordeling hiervan. Deze beoordeling wordt gedaan door de Belastingdienst welke, mits men voldoet aan de juiste criteria, stelt dat iemand gezien wordt als ZZP-er.

Echter de arbeidinspectie is in de praktijk van mening, bij de controle op de naleving  van de WAV, dat zij die beoordeling, die voor de goede orde eerder al door de Belastingdienst is gedaan, ook nog eens dunnetjes over mag doen, lees daartoe bevoegd zou zijn. Wij hebben altijd geleerd, dat een bevoegdheid moet rusten op de in dit geval Nederlandse wet en zijn derhalve dan ook op zoek gegaan, naar die veronderstelde bevoegdheid van de Arbeidsinspectie op basis van de WAV of enige andere regelgeving die stelt dat die bevoegdheid voor de WAV (nadruk) gebruikt kan worden. De inspectie SZW, geeft op haar internetsite zelf aan op basis van welke wettelijke bevoegdheden zij haar taken uitvoert. Dat zijn er op zich best veel, als men de desbetreffende internetpagina bekijkt, maar naar een bevoegdheid op basis van de WAV om te beoordelen of iemand gezien moet worden als zelfstandige, zal men tevergeefs zoeken. Deze is er ons inziens ook helemaal niet. Nou zou je nog kunnen beargumenteren dat het dan gaat om een zogenaamde afgeleide bevoegdheid op basis van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) artikel 4:81 e.v. AWB. Een afgeleide bevoegdheid wil zoveel zeggen, dat het desbetreffende bestuursorgaan zelf beleidsregels kan vaststellen, m.b.t. een aan haar toekomende bevoegdheid. Deze beleidsregels dienen dan wel vastgelegd te worden. In dit geval zal men echter ook weer tevergeefs zoeken naar enige ter zake doende (beoordeling zelfstandigheid) beleidsregels inzake de WAV, want ze zijn er simpelweg op dit vlak niet.

De arbeidsomstandighedenwet (arbowet) kent die bevoegdheid ons inziens wel, in de vorm van  artikel 2 lid a sub 1 Arbowet jo artikel 24 lid 1 en 2 Arbowet. Maar die wet stelt wel terecht, dat het wel gaat om toezicht op naleving van het bepaalde bij krachtens die wet (lees de Arbowet en niet de wet WAV).

Terug naar de casus dan. De dienst inspectie SZW, valt een bouwplaats binnen en stelt dat de ZZP-ers die aan het werk zijn, een tewerkstellingsvergunning moeten hebben (lees men de dus de handhaving WAV naleeft/controleert en niet de Arbowet). Dit omdat de dienst van mening is, dat er geen sprake is van zelfstandigen maar van werknemers. De dienst inspectie SZW dreigt vervolgens een boete van € 8.000 per zelfstandige op te leggen aan alle ‘werkgevers’ in de keten, in welke keten dus ook onze relatie zit. Bij dit soort onderzoeken/invallen, gaat de dienst vaak tekeer als een spreekwoordelijke olifant in een porseleinkast. Wij denken hierbij dan gelijk aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel uit de AWB (artikel 5:13 AWB). Hetgeen zo veel wil zeggen, dat de handhaving (voor zover die er al is in dit geval) verantwoord en proportioneel moet zijn. Het (schrik)effect van de invallen van de Arbeidsinspectie en de wijze waarop het gebeurt, is echter zo groot dat alle partijen huiverig worden, om dergelijke mensen nog langer in te huren en u kunt wel raden wat voor effect dat heeft op de uitwerking van het businessmodel van onze klant. In aanvulling op het laatste, ziet men dan ook vaak nog als directe- en (paniek)reactie, het onterecht ophouden van betalingen van willekeurige (hele andere) facturen door de inleners. Dit omdat men een mogelijke boete wenst te verrekenen, met nog te betalen facturen aan de uitlenende partij, hetgeen echter uiteraard contractueel wel vooraf overeengekomen moet zijn tussen partijen. Daar komt nog eens bij, dat het uiteindelijke oordeel van de inspectie SZW, vaak erg lang  op zich laat wachten en er derhalve voor partijen al die tijd onzekerheid bestaat, welke zich vertaalt in het uitblijven van opdrachten gedurende die periode.

Het gebruiken van een bevoegdheid door een bestuursorganisatie, voor een ander doel, dan waarvoor deze verstrekt is, noemt men met een mooie Franse benaming ‘detournement de pouvoir’ ofwel misbruik van bevoegdheid. De AWB stelt hierover in artikel 3.3 AWB dat het een bestuursorgaan verboden is, de bevoegdheid te gebruiken tot het nemen van een besluit voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Ons inziens is dat hier zeker het geval, op basis van de Arbowet zou men een beoordeling kunnen maken, maar niet op basis van de WAV. Het e.e.a. nog even afgezien van het feit dat het ene bestuursorgaan (Belastingdienst) A zegt en de ander (Arbeidsinspectie) B. Dit verschil komt overigens ook in goed tot uiting in de criteria die beide organisaties hanteren bij de beoordeling of iemand zelfstandig is of niet. Op basis van de Arbowet (nadruk) wordt er b.v. sec gekeken naar het uitoefenen van gezag en niet naar de andere aanvullende criteria die de Belastingdienst weer hanteert, te weten:

1. het gebruik van eigen gereedschap;
2. gepleegde investeringen door de ZZP-er;
3. reclame-uittingen;
4. plegen van acquisitie;
5. (afwijkende) werktijden;
6. het lopen van risico op niet-betaling van facturen i.g.v. slecht afgeleverd werk;
7. het zich (kunnen) laten vervangen door derden;

etc

De dienst Inspectie SZW, ziet hierbij t.a.v. de veronderstelde gezagsverhouding ook nog eens over het hoofd, dat op basis van de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 ev BW) er ook gewoon een voor de prakijk broodnodige wettelijke instructieplicht is voor de inlenende partij op basis van artikel 7:402 BW. Dus het feit dat een ZZP-er bepaalde aanwijzingen, immers nodig voor realisatie van de opdracht, opvolgt, maakt hem zeker nog geen werknemer. Voorts kennen we nog zo iets als het vertrouwensbeginsel (a.b.b.b.). Nou ziet deze  toe op uitspraken van een en hetzelfde bestuursorgaan, maar boven aan de streep blijft het natuurlijk allemaal weer diezelfde Staat der Nederlanden.

Onze klant heeft ons dan nu ook gevraagd om te bekijken wat de mogelijkheden zijn, om de gevolgen van het e.e.a. te verhalen op de Inspectie SZW, een actie die wij derhalve aan het voorbereiden zijn.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

Rechtstreeks afdragen van premies en BTW aan de Belastingdienst in relatie tot faillissement

Vrijwaring van betaling en voorkoming van inlenersaansprakelijkheid

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2012

Een van onze relaties werd door een curator in een faillissement van een van de vele toeleveranciers van onze klant aangesproken op het feit dat er nog een gedeelte van een factuur openstond. Wat was het geval? In de overeenkomst van opdracht tussen partijen was afgesproken dat onze relatie de door de leverancier af te dragen premies in het kader van de door haar verloonde werknemers en BTW van de factuur, direct zou afstorten aan de Belastingdienst. Hetgeen ruwweg neerkomt op zo’n veertig procent (40%) van de totale factuur. Het betreft overigens een bepaling van regelend recht, naast andere bepalingen op dit gebied (G-rekening of accountantsverklaring) die men wel vaker ziet in overeenkomsten, gebruikt voor het formaliseren van het inlenen van personeel. Dit i.v.m. de borging van aanspraken op basis van de Wet Keten Aansprakelijkheid, welke laatste maakt dat elke schakel in de keten van partijen in de desbetreffende inhuurrelatie, door de Belastingdienst kan worden aangesproken op de door de werkgever (van de desbetreffende kandidaat/werknemer) af te dragen premies (loonbelasting, premies volksverzekering en premies werknemersverzekering) en omzetbelasting. Het e.e.a. op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid. De Belastingdienst kan dus steeds een spreekwoordelijk deurtje verder gaan totdat zij een partij (b.v. de uiteindelijke eindklant), treft, die de premies en omzetbelasting alsnog betaald. Het grote voordeel van een rechtstreekse betaling aan de Belastingdienst, is dat de laatste niet meer kan aankloppen bij de betalende partij voor de verschuldigde loonheffingen en omzebelasting.

Casus

In dit geval werd de kandidaat/werknemer al bijna drie (3) jaar ingehuurd door onze relatie van de toeleverancier in kwestie en was er vanaf het begin af aan, om moverende redenen gekozen, om de desbetreffende premies en BTW direct af te dragen aan de Belastingdienst. Halverwege 2011 ging echter de betreffende leverancier failliet en werd de curator benoemd voor afwikkeling van het faillissement. Het moment van het op de hoogte raken van een faillissement, ligt meestal enige tijd later (in de tijd) dan de datum van het daadwerkelijke faillissement zelf. Betalingen gaan dan ook over het algemeen gewoon door, zo ook in dit geval. Onze relatie had dan ook na de datum van het faillissement netjes zestig procent (60%) van de factuur overgemaakt aan de (inmiddels failliette) leverancier en veertig procent (40%) aan de Belastingdienst. De curator melde zich bij onze relatie en stelde zich op het standpunt dat er niet bevrijdend was betaald door onze relatie op basis van artikel 52 Fw en eiste alsnog het resterende gedeelde van de factuur op. Een gedeelte dat dus voor de goede orde al betaald was aan de Belastingdienst. Hiervan was de curator ook wel degelijk op de hoogte, want daar had deze als eerste aangeklopt met het verzoek om het door onze relatie gestorte gedeelte te incasseren. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt, dat men niet bereid- en verplicht was om het desbetreffende bedrag terug te storten, omdat er niet op een G-rekening was gestort. De Belastingdienst wees de curator op haar brochure hieromtrent aangaande de aansprakelijkheid voor loonheffingen en omzetbelasting bij inlening van personeel en meer specifiek artikel 7.4 van de brochure, welke o.a. gaat over het risico i.g.v. een faillissement. In deze brochure stelt de Belastingdienst, dat de curator de inlener, na storting op de rekening van de Belastingdienst door de inlener,  kan dwingen om het bedrag (in feite) wederom te betalen, ditmaal aan de boedel.

De curator volgde dan ook het advies van de Belastingdienst op en kwam dus wederom aankloppen bij onze relatie, die ons vervolgens consulteerde. De curator beriep zich op artikel 52 Fw, welke gaat over bevrijdende betalingen aan de failliet. Wij stelden ons dan ook echter en enerzijds op het standpunt dat er (al) betaald was aan de Belastingdienst en niet aan de failliet (ergo artikel 52 Fw niet van toepassing was) en deden anderzijds een beroep op de de afspraken van regelend recht uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen, in welke het e.e.a. klip en klaar was afgesproken. Overeenkomsten zoals deze worden in algemene zin ook door het faillissement niet geraakt, in die zin dat ze blijven bestaan, dus ook na het faillissement. Na enige correspondentie over en weer, in welke de curator ons nog trachte te verlokken, door aan te geven dat het niet uitgesloten was, dat er een uitkering mogelijk was aan de preferente crediteuren (een positie die onze relatie dan zou verkijgen op basis van subrogatie in de rechten van de Belastingdienst), staakte de curator zijn pogingen.

Hoe te voorkomen

De overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW e.v.), waar in een dergelijke relatie veelal sprake van is, is van zogenaamd regelend recht. Hetgeen zoveel wil zeggen, dat eventuele andere prevalerende dwingendrechtelijke bepalingen daargelaten, partijen in alle redelijkheid en billijkheid bepaalde zaken, zelf met elkaar inititeel- en in onderling overleg, kunnen overeenkomen en hier derhalve ook onderling dan aan gebonden zijn. Indien men in een dergelijke (inleen)overeenkomst dan ook opneemt dat alle in de betreffende relatie gedane betalingen op basis van de overeenkomst (aan welke in de overeenkomst benoemde partij dan ook) betrekking hebbende op facturen voortvloeidende uit de inlening, de inlener vrijwaren van welke aanspraak dan ook t.a.v. de factuur door de desbetreffende leverancier, dan zal een curator tervergeefs een geslaagd beroep doen op het voor de tweede maal betalen van de desbetreffende premies en omzetbelasting. Daarnaast is het uit praktische overwegingen ten zeerste aanbevelenswaardig, dat op het moment van een betaling aan een leverancier, de huidige economie met bijbehorende faillissementen zeker in acht nemend,  men als betalende partij een extra (laagdrempelige) controle inbouwt in het betalingsproces, op het feit of desbetreffende leverancier toevallig niet in staat van faillissement verkeert. Hiervoor zijn genoeg onbetaalde als ook betaalde bronnen via het internet en/of anderszins voorhanden, waarvan men gebruik van kan maken.

Mocht u in een soortgelijk parket (dreigen te) komen of beter nog uw huidge overeenkomsten pro-actief laten controleren op o.a. dit punt, aarzel dan niet om het contact met ons te leggen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2012

Gedwongen acceptatie ongewenste functiewijziging door werknemer

Mag een werkgever eenzijdig een functiewijziging bij een werknemer doorvoeren

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin december 2011

Zo aan het einde van het jaar werden wij in korte tijd in twee los van elkaar staande zaken gevraagd, om klanten te adviseren over deze materie uit het arbeidsrecht. In een zaak leidde dit zelfs tot een procedure in kort geding voor de voorzieningenrechter waar we de desbetreffende werkgever bijstonden. In de andere zaak stonden wij weer de werknemer in kwestie bij. Om diverse denkbare redenen kan de desbetreffende vraagstelling (moet een werknemer een functiewijziging accepteren/mag een werkgever arbeidsvoorwaarden wijzigen eenzijdig) spelen en zal deze met name in deze tijd van het jaar spelen. Een periode waarin namelijk veel (eind)beoordelingsgesprekken worden gehouden, op basis van meestal eerder gehouden functioneringsgesprekken gedurende het jaar.

Hoe is het e.e.a. in de wet geregeld?

Of een functie van een werknemer eenzijdig gewijzigd mag worden i.g.v. bijvoorbeeld disfunctioneren, hangt in de eerste plaats af van de inhoud van de desbetreffende arbeidsovereenkomst. De volgende opties zijn (in het gehele kader) denkbaar/mogelijk:

1. i.g.v. een ruime taakomschrijving zal het de werkgever in beginsel vrij staan de werkopdracht van de werknemer te wijzigen;
2. indien de arbeidsovereenkomst niet die ruime omschrijving biedt, dan kan de werkgever terugvallen op het eenzijdig wijzingingsbeding van 7:613 BW;
3. een beroep doen op onvoorziene omstandigheden 6:258 BW;
4. een beroep doen op het goed werkgever/werknemerschap van 7: 611 BW;
5. als ultieme vangnet zou een werkgever nog een beroep kunnen doen op de redelijkheid- en billijkheid van 6:248 BW.

Ruime taakomschrijving

In veel gevallen is zeker vandaag de dag, met een vergaande mate van specialisatie geen sprake meer van een functie(omschrijving) in de zin van “manusje van alles”. Maar indien dat onverhoopt toch het geval is en de belangen van de werkgever in kwestie die van de werknemer overstijgen, dan heeft de eerste met de functieomschrijving in principe de vrije hand.

Eenzijdig wijzingingsbeding van 7:613 BW

In veel arbeidsovereenkomsten en/of CAO’s is vaak een bepaling opgenomen in de trant van dat de werkgever zich de mogelijkheid voorbehoudt in de desbetreffende taakstelling wijzigingen aan te brengen, het zogenaamde eenzijdig wijzingsbeding.  Dit betekent dat als de belangen van de werkgever voldoende zwaarwegend zijn en de belangen van de werknemer dit niet in de weg staan, de werkgever een eenzijdige functiewijziging kan ‘doordrukken’. Een werknemer zal een redelijk voorstel hieromtrent moeten accepteren.

Beroep doen op onvoorziene omstandigheden 6:258 BW

De rechter kan op verlangen van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Indien de omstandigheden, krachtens de aard van de overeenkomst, of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept, dan zal een geslaagd beroep hierop tevergeefs zijn. Het zal uiteraard van de specifieke casus afhangen of er een geslaagd beroep op gedaan kan worden.

Een beroep op goed werkgever/werknemerschap van 7: 611 BW

Dit wetsartikel verplicht werknemer en werkgever zich t.o.v. elkaar te gedragen als goed werknemer respectievelijk goed werkgever. Uitgangspunt is hier het arrest Stoof/Mammoet (LJN: BD1847, Hoge Raad , C07/018HR), waarin bepaald is, dat bij beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden van een individuele arbeidsrelatie kunnen leiden, in eerste instantie dient te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden, tot het doen van een voorstel tot wijziging en of dit voorstel een redelijk voorstel is.

Op basis van de rechtspraak, komt men aan deze afweging overigens pas toe, indien vast staat dat er sprake is van disfunctioneren. Kan men dit niet aantonen, dan is een beroep op deze optie, niet echt kansrijk. De aard van de functie, speelt soms wel een rol bij de belangenafweging, in die zin, dat een werkgever soms meer vrijheid van de rechter krijgt, indien het bijvoorbeeld gaat om een vertrouwensfunctie. Indien er sprake is geweest van een overlegsituatie over de functiewijziging, dan is dit eveneens in het voordeel van de werkgever. De werknemer kan een redelijk voorstel van de werkgever niet weigeren (arrest Taxi Hofman HR 26 juni 1998 JAR 1998/199). Op de werknemer rust voorts de plicht om over het voorstel tot wijziging in overleg te treden, mits het voorstel redelijk is en er gronden zijn voor de wijziging. Een starre en stugge houding, zal de werknemer niet in dank worden afgenomen door de rechter. T.a.v. het feit of een voorstel redelijk is, wordt meegewogen wat er gebeurt met het salaris. Een te grote achteruitgang in salaris, zal uitgelegd worden als een niet redelijk voorstel. Een salarisverlaging van tien procent (10%) (indien van toepassing), wordt als redelijk ervaren. Bedenktijd, kan eveneens een factor van belang spelen, in die zin, dat iemand niet geacht wordt in een paar uur tijd te moeten beslissen, voor wat betreft een functiewijziging.

Redelijkheid en billijkheid van 6: 248 BW

De wet stelt hieromtrent een open norm, die door de desbetreffende rechter aan de hand van de specifieke casus, ingevuld dient te worden.

Lid 1 van 6:248 BW zegt:

Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Lid 2 van 6:248 BW zegt:

Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een beroep op 6:248 hanteert men vaak als men geen andere gronden heeft of i.c.m. met andere gronden  of als een soort vangnetartikel, indien men bang is dat de eerder genoemde gronden geen stand zullen houden.

Bestaande jurisprudentie

De uitkomsten van uitspraken op dit gebied zijn divers, in die zin, dat de ene keer de werkgever gelijk krijgt en de andere keer de werknemer. Rode draad in de uitspraken zijn i.i.g. de onderstaande criteria:

1. Is er een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen in de vorm van 7:613 BW;
2. Heeft de werkgever aanleiding als goed werkgever tot het doen van een voorstel tot wijziging;
3. Is het desbetreffende voorstel een redelijk voorstel;
4. Heeft de werknemer een zwaarwichtig belang dat een beroep op het wijzigingsbeding in de weg staat;
5. Voor de werknemer geldt dat hij in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever;
6. Een werknemer dient een reële kans te krijgen op een verbetertraject in zijn eigen functie. De duur van die functie speelt hierbij wel een rol, in die zin, dat als iemand langdurig in de desbetreffende functie heeft geacteerd, een beroep hierop sneller zal worden gehonoreerd;
7. Wat gebeurt er met de arbeidsvoorwaarden (gaan deze achteruit);
8. Het vroegtijdig aankondigen van eventuele consequenties is in het voordeel van de werkgever;
9. Actieve rol werknemer tot behoudt van de desbetreffende functie;
10. Hoe functioneert het team na vertrek van de desbetreffende werknemer;
11. Beleidsvrijheid werkgever om beslissingen te nemen op basis van bedrijfseconomische en/of organisatorische aard, die zij in het belang van de onderneming nodig acht.

Casus

In de procedure in kort geding voor onze client heeft de kantonrechter i.i.g. al aangegeven, vooruitlopend op een nog te wijzen vonnis, waaraan zij denkt, waarop de procedure vier weken is aangehouden, om de werknemer de tijd te geven een alternatieve functie te aanvaarden. In de procedure waarbij we de werknemer bij staan, zitten we nog in de adviesfase.

Mocht u in een soortgelijk parket (dreigen te) komen, aarzel niet om het contact met ons te leggen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Intrekken aanbesteding na aanspannen kort geding

Transparantiebeginsel geschonden door provincie

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin oktober 2011

Een van onze klanten had ingeschreven op een Europese aanbesteding op het gebied van ICT-dienstverlening, bij een van de provinciale overheden. De desbetreffende klant werd op een totaal van zestien inschrijvende partijen als zevende partij gekwalificeerd en viel daardoor net buiten de spreekwoordelijke boot omdat er maar zes partijen geselecteerd werden. Het verschil met nummer zes was slechts 0,21 punten en derhalve werden wij in deze om advies gevraagd door de klant.

De beoordeling van de aanbesteding was op een zestal onderdelen gedaan, waaronder het deelgebied het Milieuzorgsysteem van de inschrijvende partijen. Op dat specifieke onderdeel had onze klant volgens de aanbestedende dienst slecht gescoord, want zij was op dat deelgebied slechts als vijfhoogste partij geëindigd. Hetgeen vreemd was, immers de desbetreffende klant was als enige partij, samen met een wel geselecteerde inschrijver, ISO 14001 gecertificeerd. ISO 14001 ziet nota bene toe op milieuzorg en de aanwezigheid van een dergelijk certificaat, maakt dat de kwaliteit van een milieuzorg objectief aantoonbaar is. Reden voor ons om een kort geding aanhangig te maken bij de rechtbank tegen de provincie.

In de desbetreffende selectieleidraad voor de aanbesteding was aangegeven, dat de aanbesteding zowel via een daartoe ter beschikking gestelde internetsite ingevuld diende te worden, als wel eveneens op papier aangeleverd diende te worden. T.a.v. het onderwerp Milieuzorg was in de selectieliedraad slechts één opmerking opgenomen welke luidde dat de provincie inzicht wenste te krijgen hoe het milieubeheer was ingericht bij de inschrijvers en voor de vragen hieromtrent verwees men naar de internetsite. Op de desbetreffende internetsite, stonden slechts twee vragen. Men diende als inschrijver enerzijds aan te geven of men beschikte over een milieuzorgsysteem en anderzijds diende men een korte beschrijving hiervan te geven. Indien men niet beschikte over een dergelijk systeem, dan moesten de inschrijvers aangeven welke activiteiten men ontplooide op het gebeid van milieuzorg. Aan de lengte van het desbetreffende antwoord was voorts een limiet gesteld van maximaal 1 A4.

Op antwoord van vragen, in de Nota van Inlichtingen, die door diverse inschrijvers waren gesteld, was o.a. gesteld door de provincie, dat als men beschikte over een ISO 14001 certificaat, het volstond de vraag met ‘Ja’ te beantwoorden. Op basis van het voorgaande was het dan ook volstrekt onlogisch, ongeloofwaardig en niet aannemelijk dat, onze klant slechts als vijfde was geëindigd op het onderdeel Milieuzorg.

In recente jurisprudentie zijn diverse voorbeelden te vinden van aanbestedende diensten die eerder fouten maakten soortgelijk aan deze specifieke casus. De rechtbank Groningen (122193/KG ZA 10-409) overwoog eerder in een kort geding (r.o. 4.9) het volgende:

…..aan het door Comprint bij haar inschrijving gestelde dat zij sinds 2001 werkt met een milieuzorgsysteem en in 2009 ISO14001 gecertificeerd is, welke certificering jaarlijkse planning met zich brengt. Bovendien, zo begrijpt de voorzieningenrechter, is OBT bezig met experimenteren met bijvoorbeeld LED verlichting, terwijl [B] daarmee reeds werkt. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeenten tot op heden onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond van welke feiten en/of omstan-digheden aan OBT een hogere score op de genoemde criteria is toegekend dan aan Comprint…….

Het voor selectie/gunning controleren van de opgevoerde informatie bij aanbestedingen komt er vaak ook niet van, hetgeen maakt dat bedrijven die geen certificering hebben, zich door bepaalde vragen heen kunnen ‘praten’, m.a.g. dat andere partijen onterecht buiten de boot vallen. De rechtbank Den Haag bepaalde in een bij haar aanhanging gemaakt kort geding (LJN: AY7515, KG 06/538) in rechtsoverweging 3.2 hieromtrent het volgende:

…… Door aldus te handelen hebben de gemeenten naar voorlopig oordeel gehandeld in strijd met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Immers of een gegadigde terecht is geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een offerte wordt feitelijk pas vastgesteld nadat het voornemen tot gunning kenbaar is gemaakt. Een dergelijke hernieuwde beoordeling van de kwalitatieve geschiktheid van de inschrijver in die fase van de aanbestedingsprocedure is echter in beginsel uitgesloten…….

Geconfronteerd met de dagvaarding en op basis van de feiten nam de provincie het enige juiste besluit dat zij in dit stadium nog kon nemen en dat was dat zij de aanbesteding introk om vervolgens opnieuw aan te gaan besteden. De gegeven motivatie voor intrekking van de aanbesteding richting de buitenwereld, was een er een van verhullende- en diplomatieke aard, dat dan weer wel. Op basis van dit besluit hebben wij de rechtbank en de provincie i.i.g. laten weten, het kort geding in te trekken.

Aanbestedende diensten hebben een bepaalde beleidsvrijheid in hun beoordeling van de door inschrijvers gegeven antwoorden. Rechtbanken zullen aan een dergelijke beoordeling ook niet snel tornen, daar leent een kort geding zich ook niet voor. De beleidsvrijheid dient echter wel binnen het kader van de redelijkheid en billijkheid te geschieden. Hier was dit kader overduidelijk en dusdanig met voeten getreden, dat men geen andere weg zag om de aanbesteding in te trekken. Moraal van het verhaal is dus, dat u zich als inschrijvende partij niet te snel moet neerleggen bij een uitslag en het verstandig is, om bij twijfel advies hieromtrent in te winnen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Opvolgend werkgeverschap en detachering

De eindklant neemt de gedetacheerde kandidaat als werknemer in vaste dienst

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin September 2011

Het komt met de regelmaat van de klok voor, dat gedetacheerde kandidaten uiteindelijk in dienst treden bij de eindklant. Ook al is dit in eerste instantie niet de opzet van alle partijen. Dit heeft ook zo zijn voordelen. De eindklant kan o.a. eerst voorzichtig proeven, wat voor spreekwoordelijk vlees deze in de kuip heeft, alvorens een arbeidsovereenkomst met een voor hem vreemde kandidaat af te sluiten. Maar er kan ook een behoorlijk nadeel uit voort komen, indien de eindklant op enig moment de desbetreffende werknemer weer wil ontslaan. Op dat moment zou de werknemer namelijk een beroep kunnen doen op het zogenaamd opvolgend werkgeverschap. Hetgeen ook met enige regelmaat van de klok gebeurt. Het hemd is immers, zeker in die situatie, nader dan de rok.

Er moet dan wel sprake zijn geweest van een arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemer met zijn oude werkgever en geen overeenkomst van opdracht tussen de ‘werknemer’ en zijn voormalige ‘werkgever’ (opdrachtgever). Opvolgend werkgeverschap houdt in de context van dit stuk o.a. zoveel in, dat de jaren gewerkt bij de voormalige werkgever worden opgeteld bij het dienstverband van de huidige werkgever. Dit indien de werknemer nagenoeg dezelfde werkzaamheden blijft verrichten bij de nieuwe werkgever, die hij eerder ook al op identieke wijze verrichte, maar dan nog op basis van detachering. Het enige dat dus voor de werknemer verandert, is de werkgever. Het feit dat opvolgend werkgeverschap in de vorm van artikel 7:668a lid 2 BW ook van invloed is op het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten, zullen wij een andere keer aan bod laten komen.

De reden dat werknemers overstappen naar de eindklant en werkgevers hier zelfs aan meewerken, kent vele motieven. Werknemers zijn de detachering vaak na een x-aantal jaren op enig moment wel ‘beu’ en snakken vaak naar minder reistijd, welke laatste een steeds groter probleem wordt. Wat vaak ook een issue is, is de steeds kortere lyfecycle van de producten en technologieën in welke de desbetreffende werknemers zijn gespecialiseerd. Werknemers hebben dan vaak geen zin meer om weer onderaan de technologische ladder te moeten beginnen en zich weer opnieuw te specialiseren in de zoveelste technologie/taal of product. En als ze de zin wel op kunnen brengen, dan hebben de werkgevers vaak moeite dergelijke werknemers te slijten voor het tarief dat deze mensen moeten opbrengen gezien de hoogte van hun salaris. Klanten daarentegen lopen meestal niet direct voorop, waarbij het gaat om het implementeren van de nieuwste technlogieën, enerzijds niet vanwege gedane investeringen en anderzijds niet vanwege het feit dat men vaak mikt op ‘ proven technology’ producten/technologieën. M.a.w. de werknemer kan nog even teren, op de kennis die deze heeft en later eventueel meeliften op conversietrajecten, waarbij nieuwe kennis wordt opgedaan. Een overstap naar een eindklant is dan vaak voor alle partijen, inclusief de eindklant, een aantrekkelijk alternatief en een win-win situatie voor alle partijen.

Feit is wel dat, gezien de bovengegeven motivatie, dergelijke werknemers dus vaak qua tijdsduur een behoorlijk lang dienstverband inbrengen bij de nieuwe werkgever op basis van het opvolgend werkgeverschap. Dit is niet iets waarbij nieuwe werkgevers stil staan. De situatie die men eveneens vaak tegenkomt is dat werknemers, worden doorgeleend aan ICT-dienstverleners, die ze op hun beurt weer doorverhuren aan de eindklant. En het is niet ongewoon dat er meer dan één ICT-dienstverlener deelneemt in een dergelijke keten. De laatste partijen inclusief de eindklant contracteren over het algemeen op basis van een overeenkomst van opdracht en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Al hoewel dit laatste overigens ook wel gebeurt. Maar dit doet er allemaal ook niet zo veel toe, er wordt i.g.v een beroep op opvolgend werkgeverschap alleen gekeken naar de situatie van de werknemer en zijn voormalige werkgever en de nieuwe werkgever en niet naar alle mogelijk tussenliggende schakels in de keten. Dat is bepalend, zie hieromtrent deze uitspraak van de rechtbank Zwolle.

Voor wat betreft het verlonen van kandidaten (arbeidsovereenkomst) het volgende. Het gebeurt, zoals zojuist al even kort aangestipt dat ook freelancers, soms werken op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Soms verkiezen zij dit uit gemak en soms wordt men gedwongen doordat men de niet de juiste VAR-verklaring kan aanbieden aan de inlener en deze dus de kandidaat vervolgens gaat verlonen. En ook deze mensen verlaten soms weer het onzekere bestaan van freelancer, om ergens in vaste dienst te gaan. Zeker in tijden van recessie ziet men dergelijke bewegingen (het schuilen voor de regen). En het komt zeker ook voor dat inleners bewust tijdelijke contracten opzeggen, in de hoop- en de verwachting dat de ingezette mensen de overstap maken, om in vaste dienst te komen bij de inlenende partij. Ook in dergelijke gevallen, is er dus sprake van opvolgend werkgeverschap. Het feit dat één (nadruk) tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van de opdracht de termijn van 36 maanden ver kan overschrijden, zonder dat dit resulteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is hierbij ook een punt van aandacht.

Iets om over na te de denken dus bij het in dienst nemen van initiëel gedetacheerde kandidaten.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Smadelijke uitlatingen over de ander op internet

Kort op eigen website maar veel langer via cache zoekmachines bereikbaar

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin augustus 2011

Wanneer de relatie tussen twee partijen verslechtert, dan zien wij in de praktijk met enige regelmaat dreigementen langs komen (zowel impliciet als expliciet) in de desbetreffende correspondentie tussen partijen, om de goede naam van de ander zwart te maken. Recentelijk heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 26 juli jl in hoger beroep uitspraak gedaan in een zaak (LJN:BR4148) , waarbij een van de partijen hiertoe daadwerkelijk was overgegaan, d.m.v. het plaatsen van zoals het Hof het noemt zogenaamde diffamerende (belasterende) mededelingen over de ander op de eigen internetsite van het bedrijf.

In dit geval betrof het een civiele zaak, maar wat velen niet weten is dat het aantasten van iemands eer of goede naam, zelfs strafbare feiten oplevert, waar ook nog eens gevangenisstraf (van ten hoogste zes maanden) op staat, op basis van de artikelen 261 Sr (Smaad) en 262 Sr(Laster). Nou is het justitiele apparaat redelijk voorzien van werk, dus of aan een dergelijke aangifte veel prioriteit gegeven wordt, valt te bezien, maar goed het is maar dat u het weet. Voor de goede orde smaad, is een bepaalde uitlating waarmee men de goede naam van de ander tracht aan te tasten en laster wordt het, als men ook nog eens weet dat die uitlating niet waar is.

Terug dan naar de civiele casus van het Hof ’s-Hertogenbosch. De partij t.a.v. wie de smadelijke uitlatingen gedaan waren, eiste dat het Hof zou verklaren dat de uitlatingen onrechtmatig waren en eiste tevens een schadevergoeding als gevolg van geleden- en nog te lijden schade. Dit laatste is overigens altijd een moelijke om te becijferen danwel te kwantificeren en in Nederland wordt hier tamelijk nuchter naar gekeken (lees Amerikaanse veroordelingen in de vorm van megabedragen, hoeft men hier niet te verwachten). Imagoschade is al helemaal moelijk te begroten. En materiele schade zal men echt met bijvoorbeeld dalende omzetcijfers dienen aan te tonen en dan nog dient het oorzakelijk verband tussen het een en het ander te worden aangetoond. Het Hof stelt, dat bij de bantwoording van de vraag of de uitlatingen onrechtmatig waren, het gaat om de botsing van twee fundamentele rechten, zijnde enerzijds de vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op bescherming van de eer en de goede naam. Het antwoord hierop, zo stelt het Hof, moet gevonden worden in de afweging van alle ter zake dienende omstandigheden uit het desbetreffende geval. Men legt hierbij o.a. de nadruk op de aard van de publicatie en de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicatie, of de publicatie steunde op de feiten en daarnaast de zorgvuldigheid.

T.a.v. de gevolgen voor degene over wie de uitlatingen gingen, stelt het Hof dat het van belang is (t.a.v. het schade-element) hoe lang en in welke mate de mededelingen openbaar zijn geweest. Men denke hierbij b.v. aan het feit dat de mededelingen inmiddels opgepikt zijn door zoekmachines, zoals Google en dat deze in cache langdurig bereikbaar blijven. In dit geval stelde de partij die de uitlatingen had gepubliceerd en weer had verwijderd van zijn internetsite, dat het voor hem niet mogelijk was om het ‘oppikken van de publicatie door zoekmachines’ tegen te gaan. Het Hof stelde dat de publicerende partij actie moeten ondernemen door zich te wenden tot de beheerders van de desbetreffende zoekmachines. Uit ervaring weten wij overigens dat het best lastig is, om hier invulling aan te geven. Veel dienstverleners die zoekmachines aanbieden, vermelden namelijk geen enkel telefoonnummer en er kan vaak alleen maar gemailed worden of stellen botweg dat alléén correspondentie van overheidsintanties die zich bezig houden met strafvervolging worden beantwoord. E-mails die men terug krijgt, zijn daarnaast vaak door een computersysteem gegenereerd en bevatten een generiek antwoord, waar men heleamaal niets mee kan. Het internationale aspect speelt ook nog een rol, wanneer men tot dagvaarding zou willen overgaan. Dat terzijde.

Voor wat betreft de afweging tussen de twee rechten, stelt het Hof het volgende. Aangezien de publicatie weer een reactie was op veronderstelde beweringen die over de publicerende partij zelf waren gedaan door de benadeelde, zal de publicerende partij aan moeten tonen, dat er voldoende aanknopingspunten waren om over te gaan tot de desbetreffende publicatie(s). Welke laatste (voldoende aanknopingspunten ) door de benadeelde partij wordt betwist. Het hof legt deze bewijslast dus neer bij de publicerende partij en stelt hierbij dat als men er in slaagt om dit te bewijzen, de vorderingen van de benadeelde zullen worden afgewezen.

Deze zaak loopt nog, dus de uitkomst is nu nog niet bekend. De spreekwoordelijke pikketpaaltjes zijn hier echter wel geslagen en bieden genoeg handvatten, om te laten zien, dat men dus ter dege op dient te passen met het gebruik van allerlei (snelle) media in relatie tot het publiceren van uitlatingen over anderen. Zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

 

Tussentijds opzeggen van een overeenkomst van opdracht

Hoe te handelen i.g.v. onbepaalde tijd

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin mei 2011

Overeenkomsten voor bepaalde  tijd (concrete einddatum opgenomen in de overeenkomst) dienen juridisch gezien uitgediend te worden, tenzij partijen achteraf alsnog in onderling overleg overeenkomen er eerder mee te stoppen. In de praktijk zien wij ook varianten waarbij er wel een einddatum is opgenomen, maar er toch tussentijdse ‘escape’mogelijkheden zijn om er tussentijds eerder (eenzijdig) mee te stoppen. De opgenomen datum krijgt in dat geval het karakter van een intentiedatum i.p.v. een gegarandeerde einddatum.

Overeenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen wettelijk  gezien op basis van 7:408 Bw lid 1(regelend recht) door de opdrachtnemer te alle n tijde  opgezegd worden, tenzij dit voort vloeit uit de wet, uit de gewoonte of anders is overeengekomen. Bij dit laatste geldt dan weer dat de desbetreffende bepalingen beoordeeld zullen worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.  Op grond van het bepaalde in artikel 3:12 BW(redelijkheid en billijkheid ) moet immers rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

Een voorbeeld van invulling van deze beginselen van redelijkheid en billijkheid vind u terug in een procedure, waarin  de rechtbank Utrecht op 27 april 2011 uitspraakheeft gedaan. Hetgeen hier in het geding was, betrof het feit dat de opdrachtnemer zich primair op het standpunt stelde, dat er niet tussentijds opgezegd kon worden. Subsidiair stelde men zich op het standpunt, dat als er al opgezegd kon worden, de klant een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen.Partijen hadden een overeenkomst van opdracht gesloten, welke gold gedurende de periode in welke  bepaalde subsidieregelingen van kracht waren/bleven. De desbetreffende  leverancier verzorgde bemiddelingshandelingen nodig voor het verkijgen van subsidies.  De zinsnede waarop de leverancier  zich beriep luidde:

“ Indien u akkoord gaat met de door ons aangeboden dienstverlening, geldt dat wij de door ons aangevraagde subsidies zullen verzorgen gedurende de periode dat de regelingen van kracht blijven.”

De overwegingen die de rechtbank Utrecht in acht nam, betrof o.a. dat de vraag of de overeenkomst opzegbaar was, niet alleen beantwoord kon worden op basis van de taalkundige uitleg van een zinsnede uit de overeenkomst. De rechtbank stelde zich op het standpunt, dat het er ook op aankomt welke zijn partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende zinsnede mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank oordeelde voorts dat uit de desbetreffende bewoordingen niet afgeleid kon worden, dat de overeenkomst onopzegbaar was. Dit omdat deze ook zo uitgelegd kon worden dat het (alleen) betrekking had op de door de leverancier aangevraagde subsidies. De exclusiviteit die leverancier beoogde met de bovenstaande zinsnede werd door de rechtbank gezien als een wens en maakte niet dat de overeenkomst niet tussentijds opgezegd zou kunnen worden.

De rechtbank was wel de mening toegedaan dat door de jarenlange relatie die partijen hadden (vijf jaar), de klant de overeenkomst niet per direct had mogen opzeggen, maar een opzegtermijn in acht had moeten nemen van drie maanden. T.a.v. de  schade die leverancier stelde geleden te hebben, haakte de rechtbank aan bij artikel 6:96 lid 1 BW op basis waarvan zij alleen de gederfde winst toewees als schade en niet de misgelopen omzet. Bij de bepaling van de hoogte van de winst keek de rechtbank voorts naar de door de klant gemiddeld afgenomen uren over de voorgaande twaalf maanden en bepaalde aan de hand van dit gegeven een gemiddelde per maand. Omdat de leverancier zelf geen inzicht had gegeven in haar winstmarge, werd deze door de rechtbank gemakshalve zelf berekend.

In de wereld van detachering wordt er veel gewerkt met raam- en deelovereenkomsten, in welke  je nog al eens bepalingen tegenkomt, dat de toeleverancier niet tussentijds mag opzeggen. Dit is op zich begrijpelijk gezien het feit dat bepalingen die  de afnemende klant (vaak ook weer een leverancier) heeft afgesproken met haar klant (de eindklant). Men dient hierbij te denken aan het spiegelen van bepalingen, en meer specifiek bijvoorbeeld t.a.v. de duur van de opdracht. Het schuilen voor de regen (zelf even geen opdracht hebben) is ook een fenomeen wat hierbij nog al eens speelt en goed is voor veel geschillen. In die zin, dat als de spreekwoordelijke zon kort daarop weer begint te schijnen en er eeen beter betaalde opdracht voorbij komt, die ook nog eens dichter bij huis is, men de eerder aangenomen en kort daarvoor aangenomen opdracht weer opzegt.

De uitspraak van de rechtbank Utrecht bevestigt nog eens impliciet dat het zaak is om een goede- en uitgebriede considerans op te nemen in de overeenkomst in welke de beweegredenen van partijen om met elkaar in zee te gaan, uitvoerig worden belicht, zodat een rechtbank handen en voeten kan geven aan de desbetreffende relatie. Het tijdelijk ‘gebruikt’ worden als schuiladres kan men als klant tegengaan, i.g.v. contracten voor onbepaalde duur, door een bepaling op te nemen, welke luidt dat men b.v. minimaal een periode van twaalf maanden dient uit te dienen, alvorens er als leverancier opgezegd kan worden. Een bepaling die door een rechtbank als niet onredelijk uitgelegd zal worden, omdat er over het algemeen lange(re) inwerkperiodes gelden, na welke  een klant pas de revenuen begint te genereren van inhuur. Het standpunt van de Belastingdienst in het kader van het verkrijgen van bepaalde VAR-verklaringen staat hier natuurlijk weer haaks op, maar dat is een andere discussie.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

LinkedIn connectie in combinatie tot overtreding relatiebeding

Goed voor boete van € 20.000,-

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin maart 2011

Op 8 maart jl heeft de rechtbank Arnhem in een kort geding procedure een interessante uitspraakgedaan. Hetgeen in het geding was, betrof de beweerde schending van een relatiebeding. Op zich niet ongewoon, want een relatie- en een concurrentiebeding zijn zoals U weet met enige regelmaat onderwerp van discussie.

Het bijzondere van deze uitspraak is wel, dat de ex-werkgever mede (nadruk) het gelijk aan zijn zijde kreeg, door aan te tonen. op basis van een schermafdruk van LinkedIn, dat de voormalige werknemer een klant van de ex-werkgever aan zijn huidige relatienetwerk had toegevoegd  (….….. is now connected to ………..). Ook de exacte datum waarop de LinkedIn connectie daadwerkelijk  tot stand kwam, speelde mee in de rechtsoverwegingen mee om te bepalen, of er wel of geen overtreding was.

Het betrof hier, zoals zo vaak, een persoon die salesverantwoordelijkheid had gedragen, bij zijn voormalige werkgever en uit dier hoofde in de tijd dus een behoorlijk relatienetwerk had opgebouwd. Bij het afscheid tussen partijen was een relatiebeding (vijftal relaties) opgemaakt en om het niet tot een tandeloos geheel te maken, was er dan ook een bijbehorende boeteclausule aan toegevoegd. Om toch weer brood op de plank te krijgen, was de betreffende werknemer, naar men mag aannemen kijkende naar zijn bagage in de vorm van kennis, vaardigheden en netwerk, in dienst getreden bij een als concurrent van de ex-werkgever te betitelen bedrijf. So far so good.

Relaties die zijn genoemd in een relatiebeding zijn over het algemeen belangrijk voor de partij die meent deze namen in het desbetreffende beding op te moeten nemen en naleving wordt dan ook meestal goed bewaakt is onze ervaring. Zo ook in dit geval. De al eerder genoemde LinkedIn connectie stond echter niet op zich zelf. Men kon daarnaast aantonen dat de betreffende ex-werknemer een (niet-weersproken) e-mail naar een klant van de ex-werkgever (genoemd in het relatiebeding) had gestuurd uit naam van de nieuwe werkgever, met daarin een commerciele aanbieding.

De vraag of het benaderen van- of benaderd worden door een relatie van de ex-werkgever via LinkedIn een overtreding van het relatiebeding oplevert, werd in deze door de voorzieningenrechter positief beantwoord. Zoals bovenstaand al even aangehaald, was mede bepalend op welke moment de LinkedIn connectie ontstond. Aan de hand van de schermafdruk, kon worden aangetoond dat dit moment viel in de periode op welke het relatiebeding van toepassing was. Al met al werd kwam het de ex-werknemer duur te staan, in die zin dat op overtreding van het beding een boete stond van € 10.000,- per gebeurtenis en hier dus sprake was van twee overtredingen. De rekensom kunt U zelf maken en daarbij dienen ook nog de kosten voor de procedure en advocaatkosten van de eisende partij te worden opgeteld.

Met enige regelmaat hoor je mensen wel eens zeggen, dat een concurrentiebeding en/of een relatiebeding net zo veel waard zijn als het papier waarop het geschreven is, recentelijk ving ik deze uitspraak weer op terwijl ik in de gang in een van de rechtsgebouwen zat te wachten op de aanvang van een getuigenverhoor. Het bovenstaande vonnis, alhoewel het een kort geding vonnis is, zegt hierover genoeg. Het is er, afgezien van de specifieke bovenstaande en tot nu toe unieke component, een van velen uit de jurisprudentie, die maken dat een dergelijke uitspraak niet overeind blijft.

Had de desbetreffende ex-werknemer dit (LinkedIn notificatie) op een pragmatische wijze kunnen voorkomen? Nog even afgezien van het feit, dat er naturlijk meer social media zijn dan alleen LinkedIn en afgezien van het feit dat hij het betreffende contact (misschien) helemaal niet had moeten aanhalen. Wat ik vaak zie gebeuren bij de exit van een werknemer, is dat partijen de voordeur dichttimmeren c.q. dicht metselen, maar dat de achterdeur wagenwijd open staat c.q. op een kier staat, door het gebruik van dit soort social media. Bij het zakelijke netwerk LinkedIn, zijn er i.i.g. genoeg mogelijkheden om hetgeen hier gebeurd is te voorkomen, door het aanpassen van persoonlijke settings en/of het verwijderen van contactpersonen van de voormalige werkgever. Het plots afketsen van sollicitaties op basis van het aantreffen van digitale, niet door de nieuwe werkgever gewenste, sporen van sollicitanten op diverse social media zijn een ander lichtend voorbeeld, die maken dat U voorzichtig dient te zijn met het gebruik van deze media. U bent dus gewaarschuwd.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Algemene voorwaarden en de informatieplicht

Hoe kijkt de Hoge Raad tegen overhandiging aan?

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin februari 2011

Op 11 februari jl heeft de Hoge Raad een arrestgewezen in een zaak tussen twee partijen genaamd Attingo en First Data. Het betrof hier een geschil over de toepasselijkheid van de oude FENIT-voorwaarden, die tegenwoordig overigens een nieuwere versie kennen, in de vorm van de ICT~Office voorwaarden 2009.

Wij schreven in april 2010 al eerder over het gebruik van algemene voorwaarden en hoe hier mee om te gaan in de praktijk, voor alle relevante wetsartikelen hieromtrent verwijzen wij U derhalve naar de onderstaande publicatie (page-down of ctrl-f op deze pagina). De feiten en het procesverloop zijn hier als volgt:

Attingo is een aanbieder van tijdelijke internetoegang aan publiek dat tijdelijk verblijft in voor haar toegankelijke openbare ruimtes, zoals deze er veel zijn op de luchthaven Schiphol. Voor de uitbreiding van die service, vraagt zij bij het bedrijf First Data enkele offertes aan. Per brief zijn deze offertes door First Data aan Attingo in 2001 verstuurd en ook ondertekend door beide partijen. In 2002 dagvaart First Data Attingo, voor een totaalbedrag van plusminus € 18.000,- inclusief wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, omdat Attingo weigerachtig is enkele facturen te betalen. In 2003 volgt een tweede dagvaarding voor een betaling van nog eens plusminus € 10.000,-, stellende dat Attingo krachtens de FENIT-voorwaarden gehouden is tot vergoeding van de door First Data daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke kosten. De rechtbank en het hof (in appel) geven First Data geen gelijk voor wat betreft de tweede vordering, tegen welke First Data dan vervolgens cassatieberoep instelt.

Vast staat in deze zaak dat het gebruik van de FENIT-voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. De vraag in deze is echter, of First Data aan haar informatieplicht van artikel 6:233 BW sub b jo artikel 6:234 BWheeft voldaan? De hoofdregel hier is dat de gebruiker (van de voorwaarden) deze voorwaarden vóór of bij het afsluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen. De gebruiker heeft ook de bewijslast t.a.v. het feit of de voorwaarden zijn overhandigd. In deze zaak stond min of meer vast dat de voorwaarden niet waren overhandigd. Echter First Data beriep zich op het feit dat, vanwege het wijdverbreide gebruik van deze (FENIT)voorwaarden, Attingo deze voorwaarden makkelijk had kunnen ‘Googlen’. De Hoge Raad maakte hier korte metten mee, door te stellen dat dit wel zo kan zijn, maar dat het onvoldoende is, om aan de norm van artikel 6:233 BW sub b te voldoen. D.w.z. indien het redelijkerwijs mogelijk is om de voorwaarden ter hand te stellen, dan dient dit ook daadwerkelijk te gebeuren.

Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1, brengt volgens vaste rechtspraak met zich mee, dat aan de strekking van dit artikel (informatieplicht) eveneens recht wordt gedaan en een klant zich niet kan beroepen op de vernietgbaarheid van een beding uit de voorwaarden, indien deze ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de voorwaarden bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dit voorkomt dat in een klant-leverancier relatie iedere  keer weer het pakket met algemene voorwaarden meegestuurd dient te worden. T.a.v. de enkele verwijzing naar de website (met hierop de voorwaarden) wordt wisselend gedacht. De motivatie (om het niet als voldoende te beschouwen) ook hier is, dat de voorwaarden ter hand gesteld moeten worden. Een zienswijze die door de Hoge Raad hier nog eens is bevestigd.

Hoe los je dit in de praktijk op een pragmatische wijze op, ook hierbij even denkende aan de bewijslast? Veelal zullen offertes (eerst) per e-mail aan relaties worden verstuurd. Laat in de allereerste e-mail expliciet weten, dat je de van toepassing zijnde voorwaarden hebt bijgevoegd en voeg ze er ook daadwerkelijk bij. Maak dan vervolgens gebruik in het desbetreffende e-mailbericht van de optie lees- en ontvangstbevestiging (door deze aan te vinken). Laat ook aan de klant weten, dat je die leesbevestiging echt wil hebben, zodat er later nooit ‘gedoe’ over kan komen. En belangrijker nog bewaar deze leesbevestigingen, inclusief de originele e-mail, op een centrale plaats binnen de organisatie. Voorts blijft het eerder gegeven advies van kracht, door standaard in de e-mailfooter ook wel te (blijven) verwijzen naar de pagina op de internetsite op welke de voorwaarden staan. Op deze manier wordt de tegenpartij i.i.g. in elk stadium van (e-mail)communicatie geattendeerd op de voorwaarden, hetgeen de positie van een leverancier in dit soort situaties versterkt.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur  in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Phishing in de ware betekenis van het woord

Fraude via de aloude brievenbus

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin januari 2011

Er zijn van die berichten die we allemaal wel kennen uit de media over fraude en waarvan we denken, hoe kan men zo stom zijn om daar in te trappen. Enige weken geleden werden wij benaderd voor advies over een casus, waarvan ook wij echter dachten, zo simpel is het dus en het kan iedereen overkomen. Wat was hier het geval?

Een contracter / freelancer die in opdracht van een dienstverlener bij een eindklant een volledige maand had gewerkt, werd het slachtoffer van oplichting door nog onbekende lieden. Zoals iedere maand stuurde de desbetreffende freelancer, netjes en op tijd per post een maandelijkse factuur op aan de dienstverlener in kwestie, voor de gewerkte uren over de achterliggende maand, inclusief een door de klant getekende urenverantwoording. En de dienstverlener betaalde op haar beurt, zoals altijd, ook netjes de factuur aan de freelancer. Althans dat dacht de dienstverlener. Want na rond de normale betaaldatum niets ontvangen te hebben, belde de freelancer met de dienstverlener, om te informeren wanneer er betaald zou worden. De desbetreffende dienstverlener antwoordde op haar beurt, dat er al lang betaald was. Op dat moment werd uiteraard de interne crediteurenadministratie geraadpleegd en het bleek dat er dit keer op een ander rekeningnummer, dan de voorgaande keren, was betaald. De ontvangen factuur werd ter controle van het rekeningnummer gelicht, om te zien of er wellicht een (type)fout was gemaakt. Maar dit nummer stemde toch echt volledig overeen, met het rekeningnummer op welke het bedrag was overgemaakt. Nadat men van de freelancer een kopie had gekregen van de door hem verstuurde factuur, bleek dat er fraude was gepleegd.

Na onderzoek, kwam men tot de conclusie dat er naar alle waarschijnlijkheid, sprake was van het hengelen naar poststukken! Dus dit keer geen innovatieve vorm van fraude in de vorm van skimmen of phishing via e-mail en/of een getructe website, maar phishing in de aloude betekenis van het woord, zijnde het vissen, naar in dit geval briefpost. Men had de oorspronkelijke factuur met (simpel) digitaal plak en knipwerk, voorzien van een ander rekeningnummer en begunstigde (zogenaamde administratiekantoor) en weer gewoon per post verstuurd naar de oorsponkelijk geadresseerde. Omdat rekeningnummers wel vaker verandereren en partijen om hen moverende redenen bijvoorbeeld gebruik (gaan) maken van factoringmaatschappijen, was dit niet per definitie een alarmerend signaal, toen er betaald werd door de diensverlener op dit rekeningnummer. Een variant die men in dit kader overigens ook wel eens leest, is het gebruik van een op de factuur geplakte opvallende sticker met daarop de tekst ‘Let op ander rekeningnummer’.

Terugkerend naar de casus, de freelancer had dus niets ontvangen en wenste het respectabele bedrag uiteraard toch graag te ontvangen en claimde dit ook bij onze klant. De vraag die wij dan ook voorgelegd kregen was, moeten wij nu deze factuur nu nog een keer betalen? Het eerste dat op kwam was de onverschuldigde betaling (6:203 BW), echter van een spreekwoordelijke kale kip is het moeilijk veren plukken. Het strafrechterlijk onderzoek in deze zaak loopt nog, maar vaak wordt er in dit soort situaties gebruik gemaakt van een zogenaamde katvanger en wordt het geld direct opgenomen, zodra het op de rekening staat (lees is het geld gewoon weg). Het tweede dat bij ons op kwam en dat ook van toepassing is bij bijvoorbeeld verminkte digitale berichten, zijn de Burgerlijk Wetboek artikelen 3:37 lid 4 jo 3:35. Kort gezegd komt hetgeen in deze artikelen geregeld is, op het volgende neer; de ontvangende partij mag vertrouwen op de inhoud van de, in dit geval door de oorsponkelijke afzender, verstuurde factuur, ook al is deze onderweg dus van inhoud gewijzigd. Er geldt één uitzondering op deze regel en dat is als de desbetreffende wijze van verzending is voorgeschreven door de ontvangende partij. Het advies betrof dan ook, dat men niet gehouden was om de factuur een tweede maal te betalen.

Het voorgaande was dus erg  ‘zuur’ voor de freelancer in kwestie, want deze had immers een maand lang onbedoeld voor de inkomsten van iemand anders gezorgd/gewerkt. Hoe kan je dit soort zaken nu in de praktijk voorkomen, zonder bijvoorbeeld nu direct gebruik te gaan maken van aangetekende post of een PKI-certificaat? Enerzijds kan de verzendende partij een andere- of dubbele wijze van verzending gebruiken en daar bovenop met de betreffende dienstverlener afspreken, dat indien zijn rekeningnummer wijzigt, hij daar eerst van in kennis wordt gesteld (verificatie), alvorens er aan hem betaald wordt. Anderzijds kan de ontvangende partij een extra controle inbouwen, waarbij gekeken wordt naar het bij de (crediteur)stamgegevens vastgelegde rekeningnummer en het rekeningnummer dat op de factuur staat. Bij afwijking zou er dan een (extra) verificatie moeten plaatsvinden.

Al met al dus extra werk voor alle partijen, maar gezien het gebeurde en de bedragen die er mee gemoeid gaan, wel aan te bevelen. Want zo simpel kan het dus wel gaan in de praktijk.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

© BIC 2011

Verplichte archivering van data

Bewaartermijnen nader bekeken

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin december 2010

Zo tegen het einde van het jaar dringt zich altijd weer die noodzaak op, tot het opruimen en archiveren van stukken en documenten die u het hele jaar op stapels heeft gelegd en letterlijk voor zich uit heeft geschoven. Wetende dat het er uiteindelijk een keer van moest komen. De dagen tussen kerst en oud- en nieuw zijn mooie dagen voor dit soort activiteiten om ongestoord het bureau en de dossierkasten die inmiddels overlopen (u kent het wel) op te ruimen, te selecteren en nu echt definitief te archiveren. Ondanks het paperless office weten we met zijn allen toch nog steeds veel papier te genereren, zeker in bepaalde branches en beroepsgroepen. Maar hoe zit het eigenlijk met de wetgeving op het gebied van data (bewaarplicht)? En vervolgvraag hierop, kunnen we met de hedendaagse korte lifecycle van technieken- en producten wel garanderen dat de data die we bewaren, binnen die wettelijke bewaartermijnen nog wel leesbaar is?

Wetgeving

Het begint in Nederland bij het Burgerlijk Wetboek, dat aan bedrijven voorschrijft om een administratie er op na te houden, in welke alle stukken die gegenereerd worden door het uitoefenen van het bedrijf, bewaard dienen te worden. Daarnaast is er de Algemene Wet Rijksbelastingen(AWR). Samen bepalen deze wetten dat de boekhouding en ‘bedrijfsinformatie’ per boekjaar zeven jaar bewaard gehouden dient te worden. De oplettende lezer had de quotjesreeds opgemerkt bij het woord bedrijfsinformatie. Want wat wordt hier nu allemaal onder verstaan? Men moet hierbij o.a. denken aan specifieke boekhoudkundige zaken zoals een balans, jaarrekening, facturen, debiteuren- en crediteuren administraties, orderbevestigingen, inkooporders, bankafschriften, de loonadministratie etc.In relatie tot al deze zaken, dient men ook te denken aan het verjaren van rechtsvorderingen. De termijn hiervoor bedraagt op basis van artikel 3:306 BWmaar liefst twintig jaar. Dit fenomeen kan spelen bij b.v. zakelijke overeenkomsten die iedere dag weer worden gesloten en uitgevoerd. Zoals iedereen weet is e-mail niet meer uit ons leven weg te denken en zeker niet in het business to business segement. Dat betekent dat het aanbevelenswaardig is om de communicatie hieromtrent langdurig te archiveren, in het kader van de bewijslast.

Zaken die voor iedereen, die gebruik maakt van een mobiele telefoon en/of internet, nog wat dichter bij huis liggen, maar die wij ons waarschijnlijk niet direct zullen realiseren, is dat op basis van de Telecommunicatiewetde desbetreffende aanbieders (o.a. Telecomproviders en Internet Service Providers) uw data drie jaar dienen te bewaren. Maar denkt u ook even aan de huisarts, tandarts en/of het ziekenhuis. Zij dienen uw gegevens vijftien jaar te bewaren op basis van de Wet Geneeskundige Behandelings Overeenkomst (WGBO).

Lezen van data

Zoals al even aangestipt is de lifecycle van producten vandaag de dag kort. I.c.m. het feit dat de duur van het gebruik van een systeem binnen een bedrijf vaak niet synchroon loopt met de bewaarplicht van de bovengenoemde zaken, maakt dit dat er enerzijds data geconverteerd dient te worden van het ene naar het andere systeem en anderzijds zal men afleesapparatuur dienen te bewaren om oude opgeslagen data (die niet meegeconverteerd wordt) binnen de desbetreffende bewaartermijn nog te kunnen lezen. T.a.v. de conversie van data geldt, dat dit juist- en volledig dient plaats te vinden, iets dat voor ieder bedrijf vanzelfsprekend zal zijn, maar het is maar even gezegd. T.a.v. ICT-oplossingen die u in eigen beheer heeft is hier nog wel een spreekwoordelijke mouw aan te passen, het is wel een onderwerp dat u op zou moeten nemen in het periodieke overleg met uw leverancier. T.a.v. oplossingen die extern gehost worden en/of applicaties die afgenomen worden op basis van ASP of SaaS wordt het al snel een ander verhaal. In die gevallen zult u dus met de desbetreffende leverancier meer dan goede afspraken dienen te maken over uw historische data, o.a. hoe u periodiek deze data overlegd kan krijgen, hoe deze data leesbaar gemaakt kan worden en hoe deze ook leesbaar blijft gedurende de desbetreffende bewaartermijn.

Op basis van het bovenstaande zou je kunnen concluderen, dat aanbieders van data storage producten en/of oplossingen hieromtrent economisch gezien in de juiste markt lijken te zitten.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

ARBIT2010 voorwaarden nader besproken

Geen modernisering in alle gevallen, een gemiste kans

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin november 2010

In juni jl maakten wij reeds melding van de aanstaande presentatie van de nieuwe inkoopvoorwaarden van de overheid op ICT-gebied. De opvolger dus van o.a. de zogenaamde Arvodi-voorwaarden, nu geheten de ARBIT2010-voorwaarden. Het heette dat deze voowaarden meer toegesneden zouden zijn, op de laatste stand der techniek, zoals daar bijvoorbeeld technieken zijn zoals SaaS, ASP en Cloud-computing. Enige weken geleden kwamen wij de betreffende voorwaarden voor het eerst “in het wild” tegen, doordat ze gebruikt werden door een aanbestedende (overheids)instantie. Reden genoeg dus, de aanleiding in het achterhoofd houdende (modernisering), om ze in detail door te nemen, even los van de aanbesteding zelf.

Wat ons o.a. opviel aan de nieuwe voorwaarden was de definitie van Escrow, zoals deze nu gehanteerd wordt, zijnde en wij citeren:

“het deponeren van (een kopie van) de Broncode bij een onafhankelijke derde opdat Opdrachtgever deze, bij het in vervulling gaan van een of meer in de Escrowovereenkomst bepaalde voorwaarden, eigenmachtig kan (laten) gebruiken voor het herstellen van fouten en anderszins onderhouden en beheren van de Standaardprogrammatuur.”

Einde citaat.  De wereld ziet er t.a.v. dit punt heden ten dage toch wel iets anders uit zouden wij zeggen. Artikel 47.2 van de voowaarden lijkt dan weer iets meer aan te sluiten bij de hedendaagse technieken, door te stellen dat de Escrow dient te voldoen aan hetgeen dienaangaande ten tijde van het afsluiten daarvan op de Nederlandse markt gebruikelijk is. Maar kijken we dan vervolgens weer in de toelichting van de voorwaarden t.a.v. dit onderwerp, dan heeft men het over het deponeren van broncode bij een derde tezamen met alle informatie die nodig is om de applicatie te kunnen blijven onderhouden. Men lijkt hier dus de ogen te sluiten, ondanks de doelstelling (modernisering), voor de hedendaagse realiteit (SaaS, ASP en Cloud-computing).

Traditionele escrow

Enige jaren geleden was het leven t.a.v. escrow immers relatief simpel. Applicaties waren in veel gevallen stand alone applicaties die draaiden op een server bij de klant of desnoods bij een ander externe partij (dan de leverancier van de software) in het kader van outsourcing. Op het moment dat de leverancier van de software failliet ging, dan kon de betreffende klant, escrow of geen escrow, op het gemak op zoek naar een ander softwarepakket en/of op zoek een andere leverancier die de software in onderhoud zou kunnen nemen (i.g.v. een escrow). Immers de betreffende applicatie draaide gewoon door en afgezien van misschien wat mogelijke ad-hoc bugs, kon de betreffende klant zijn processen m.b.v. de applicatie gewoon blijven uitvoeren.

Huidige situatie

Bij de huidige generatie van software-applicaties die in de markt worden aangeboden, ziet men veel SAAS, ASP en/of cloud computing varianten. Zoals u weet, heeft de betreffende klant in die gevallen per gebruiker alleen nog maar een PC met daarop slechts een internetbrowser nodig, om de applicatie te kunnen gebruiken, mits er uiteraard betaald wordt voor het gebruik van de applicatie. De applicatie zelf staat in een dergelijke situatie dan op een of meer servers (virtualisering van platformen) ergens in de wereld, i.i.g niet bij de klant. Bovendien maken deze applicaties veelal gebruik van allerlei andere webservice achtige applicaties van derde partijen die real time worden aangeroepen, afhankelijk van de op dat moment door de gebruiker gekozen functionaliteit. De voordelen (laagdrempelig, relatief goedkoop, snel te “implementeren, …..) worden maar al te graag over het voetlicht gebracht in de commerciele fase.

In het geval dat een aanbieder echter failliet gaat in de nieuwe situatie, kan dit tot gevolg hebben, dat het beeldscherm per direct op zwart gaat, doordat één van de partijen in het geheel de spreekwoordelijke stekker er uit trekt. Dit hoeft nog niet eens de curator te zijn, maar kan ook een van de toeleveranciers zijn in het totale geheel, die haar rekeningen maar niet betaald krijgt. Aangezien we het in veel gevallen hebben over de levensaders van bedrijven, zo mogen we software-applicaties in bepaalde gevallen toch wel noemen, is het wel iets om bij stil te staan, als men voor een dergelijke keuze staat (een SAAS, ASP en/of cloud computing variant). U wilt immers niets afhankelijk zijn van de besluitvorming van dergelijke partijen als het gaat om het draaiende houden van uw core-business.

SaaS-escrow

I.g.v. een SAAS, ASP en/of cloud computing situatie zult u dus bij een faillissement van de leverancier, iets meer moeten hebben, dan alléén de broncode, om direct verder te kunnen als klant. We denken hierbij aan de data, maar ook aan de specifieke omgeving waarin de applicatie draait. In Nederland zijn er een x-aantal partijen die een SaaS-escrow aanbieden.

Al met al hadden wij verwacht, gezien de doelstellingen (modernisering van de voorwaarden)  en de bovenstaand geschetse ontwikkelingen, die toch al weer even gaande zijn, dat de nieuwe ARBIT2010-voorwaardenhierop in zouden haken, maar niets is minder waar helaas. Een gemiste kans dus. Wordt vervolgd.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Intrekking Verklaring Arbeids Relatie (VAR) door Belastingdienst

Een terugkerend probleem

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin oktober 2010

Recentelijk werden wij benaderd door een Client in een helaas te laat stadium, ten aanzien van een probleem met betrekking tot het intrekken van een in het verleden afgegeven VAR-DGA. Wat was het geval. Een zelfstandig ondernemer had zich als directeur-grootaandeelhouder van een BV uitgeleend aan een opdrachtgever/eindklant. Zoals wel vaker het geval is, had de betreffende eindklant een zogenaamde intermediair ingeschakeld met welke de zelfstandig ondernemer een overeenkomst van opdracht diende af te sluiten. In de betreffende overeenkomsten (raam- en deelovereenkomsten) zaten echter zoveel gezagsverhouding bepalende constructies dat de Belastingdienst, mede op basis van andere aspecten, zich op het standpunt stelde (overigens na uitvoerig- en intensief onderzoek) dat hier sprake was van een arbeidsovereenkomst (VAR-loon). Het gevolg was dat de betreffende intermediair op de proppen kwam met een naheffing van meer dan een ton in euro’s, in de vorm van premies werknemersverzekeringen.

Waar ging het mis in dit geval?

Allereerst was er de verklaring van de DGA zelf bij het aanvragen van de VAR. Er was opgegeven dat er voor drie tot zeven opdrachtgevers VAR-werkzaamheden verricht zouden worden voor de betreffende periode, waarover de VAR-DGA was afgegeven. De zelfstandige in kwestie werkte echter langdurig (bijna twee jaar) 40 uur per week voor een en dezelfde eindklant in die periode. De Belastingdienst maakte dit op uit de betreffende overeenkomsten. Het was derhalve niet aannemelijk dat er nog meerdere opdrachtgevers waren in die periode aldus de Belastingdienst. Daarnaast had de zelfstandige op een vragenlijst van de betreffende intermediair verklaard dat zij geen andere opdrachten vervulde naast de betreffende opdracht bij de eindklant, een bepaling die men wel vaker ziet terugkomen in overeenkomsten van opdrachtgevers. Ook was op de VAR-aanvraag ingevuld dat het risico lag bij de zelfstandige indien de opdrachtgever niet tevreden zou zijn. De Belastingdienst achterhaalde echter aan de hand van gesprekken met de eindklant dat dit risico niet bij de zelfstandige lag. Tevens was op de aanvraag ingevuld dat de betreffende werkzaamheden niet ook werden verricht door werknemers van de betreffende eindklant, hetgeen achteraf wel het geval bleek te zijn, zo bleek weer uit gesprekken die de Belastingdienst voerde met de eindklant. Dan was er nog de vraag op het aanvraagformulier met betrekking tot het volgen van aanwijzingen. De Belastingdienst achterhaalde dat de zelfstandige onder gelijke voorwaarden werkte als werknemers die in de zelfde functie actief waren en dus er sprake was van het opvolgen van aanwijzingen, aldus redeneerde de Belastingdienst.

Wat in het betreffende geval ook nog eens speelde is dat de zelfstandige in kwestie, voorafgaand aan het zelfstandig worden, eerst in loondienst was bij de intermediair en vanuit die betrekking (dezelfde) werkzaamheden had verricht voor dezelfde eindklant. Een situatie die je in de praktijk nog al eens tegenkomt.

Belichte aspecten

De zaken die de Belastingdienst constateerde na gesprekken met de eindklant en die zij in haar uiteindelijke afweging meenam, waren o.a. dat:

1. Er werkzaamheden onder de dagelijkse leiding en toezicht van de eindklant werden uitgevoerd;
2. Er regelmatig voortgangsrapportages overlegd diende te worden;
3. Er toestemming gevraagd diende te worden voor het opnemen van verlof en die toestemming wel eens niet werd gegeven;
4. Er in het geval van disfunctioneren weliswaar opgezegd kon worden, maar dat gewerkte uren wel betaald diende te worden.

Overeenkomst van opdracht versus gezagsverhouding

Dan de overeenkomsten van opdracht in kwestie zelf. Op basis van de volgende zaken uit de overeenkomst werd door de Belastingdienst een gezagsverhouding aangenomen: het voorschrijven van een urenformulier, een opgenomen recht tot verrekening van vorderingen, het bepalen van de locatie op welke de werkzaamheden verricht dienen te worden, het zich dienen te houden aan huisregels en methodieken, het moeten hebben van toestemming voor afwezigheid, het inlichten van de opdrachtgever bij ziekte, het nodig hebben van goedkeuring inzake vervanging, de verplichting tot het opvolgen van aanwijzingen en de verplichting tot absloute geheimhouding. Indien er dan voorts voldaan wordt aan de overige twee eisen voor het bestaan van een dienstbetrekking, te weten het persoonlijk verrichten van arbeid en het verkijgen van een vergoeding voor die arbeid, dan staat niets er meer aan in de weg om de verhouding te kwalificeren als loon uit dienstbetrekking en geldt er dus een inhoudingsplicht voor de opdrachtgever.

Criteria Belastingdienst

Wat zijn de criteria die de Belastingdienst uberhaupt in acht neemt, bij de beoordeling of er sprake is van een onderneming dan wel een dienstbetrekking? De zaken waar men op let zijn:

1. De duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden;
2. De grootte van de bruto baten;
3. De winstverwachting;
4. Het lopen van ondernemersrisico;
5. De beschikbare tijd;
6. De bekendheid die naar buiten toe wordt gegeven (reclame);
7. Het aantal opdrachtgevers;
8. Het spraakgebruik.

Beslissing in dit geval

De Belastingdienst stelde zich dan ook in dit geval op het standpunt dat wezenlijke vragen op het aanvraagformulier niet correct waren beantwoord en omdat er sprake was van een langere periode (meerdere VAR-aanvragen) het inmiddels duidelijk had moeten zijn, dat de gegeven antwoorden niet correct waren en er dus sprake was van een oneigenlijk gebruik van de VAR. Voorts stelde men zich op het standpunt dat er onvoldoende sprake was van een onafhankelijkse positie (er bestond onvoldoende zeggenschap t.a.v. de werkzaamheden). Ook vond men dat de activiteiten niet onder eigen verantwoordelijkheid werden verricht. Het feit dat er een zekere mate van vrijheid in de uitoefening van het werk was, maakt nog niet dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. De omstandigheid dat het werk persoonlijk verricht moest worden speelde tevens mee in de afweging. En last but not least, er niet echt een debiteurenrisico was i.c.m. het feit dat de eigen investeringen t.a.v. materiaal zeer gering waren. Resultaat van dit alles was dat de Belastingdienst de relatie beoordeelde als een arbeidsrelatie alsof er geen VAR was afgegeven.

Hetgeen slechts restte in deze zaak, was het geven van een passend advies.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Modelregels voor gemeente bij aanbesteden onder Europese norm

Van veel kleine borreltjes ook dronken

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin augustus 2010

Op 31 augustus 2010 hebben de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en het ministerie van Economische Zaken een convenant gesloten. Het convenant is een aanvulling op de nieuwe aanbestedingswet en dient er voor zorg te gaan dragen dat iedere gemeente op dezelfde wijze gaat aanbesteden, indien er sprake is van een aanbesteding onder de Europese norm (€ 193.000,- grens van 1 januari 2010). Nou horen wij U denken “dat zijn niet echt de grote opdrachten”. U dient bij die gedachte dan wel direct in acht te nemen, dat deze categorie van opdrachten (onder de Europese norm) bij elkaar het grootste aantal van het totaal van de jaarlijkse inkoop van de overheid vormt. Dit in de categorie “van vele kleine borreltjes wordt je ook dronken”! Wellicht toch stof tot nadenken.

Het convenant i.c.m. de nieuwe aanbestedingswet hebben tot gevolg, dat het midden- en kleinbedrijf (MKB) minder werk zal hebben om in te schrijven op aanbestedingen en het MKB meer kans zal kunnen gaan maken bij het verkijgen van overheidsopdrachten (zie onze publicatie van november 2009 eerder hierover). De eisen die aan de inschrijvers worden gesteld, dienen ten eerste in verhouding te staan tot de aanbesteding en te tweede dient men, op basis van de nieuwe aanbestedingswet, in eerste instantie nog slechts één formulier in te vullen. Pas in het stadium dat men de opdracht gegund krijgt dient men alle officiele documenten in te dienen.

De VNG zal samen met het bedrijfsleven en de gemeenten standaard modellen maken, welke gebruikt gaan worden door de gemeenten bij aanbestedingen onder de Europese norm. Men moet hierbij denken aan, bijvoorbeeld een inkoopreglement en algemene inkoopvoorwaarden, met het ultieme doel te streven naar meer uniformiteit en transparantie, zodat inschrijvende bedrijven exact weten waar ze aan toe zijn. Nu hebben gemeenten voor aanbestedingen onder de Europese norm, nog ieder hun eigen procedures- en regels.

De door de gemeenten e.a. gestelde eisen dienen proportioneel te zijn, hetgeen wil zeggen dat een aanbestedende gemeente bij de voorbereiding en het totstandkomen van de opdracht uitsluitend eisen- en voorwaarden kan stellen aan de inschrijver, die relevant zijn voor– en in een redelijke verhouding staan tot de opdracht. Dit beginsel (proportionaliteitsbeginsel) geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Maar de aanbestedende gemeente dient bijvoorbeeld ook te letten, bij het samenvoegen van opdrachten, op de structuur van – en de concurrentie in de markt. Op basis van de nieuwe aanbestedingswet mogen aanbestedende diensten voorts ook geen geld meer vragen voor het terbeschikkingstellen van aanbestedingsstukken.

Voor de geinteresseerden onder U, de inhoud van het volledige wetsvoorstel kunt U hierteruglezen inclusief de memorie van toelichting en het advies van de Raad van State.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Nieuwe inkoopvoorwaarden (ARBIT) ICT rijksoverheid

Wat verandert er t.o.v. de ARVODI voorwaarden?

Mr. Patrick Paul Bergers *

 

Linkedin juni 2010

Om met de deur in huis te vallen, wij weten het ten tijde van het schrijven van dit artikel ook nog niet precies. Er schijnt bij een enkeling een conceptversie te zweven, maar al even googlend komen wij die versie helaas nergens tegen. Er lekt veel uit in Den Haag, maar dit stuk lijkt toch een van de beter bewaarde geheimen te zijn. Een x-aantal globale zaken is echter wel bekend geworden, derhalve toch alvast een kleine toelichting op de wijzigingen en de reden van totstandkoming van de nieuwe voorwaarden.

De bestaande Arvodi-voorwaarden(inkoopvoorwaarden van de overheid op ICT-gebied), die al weer zo’n twintig jaar meegaan, zijn aan vervanging toe. Deze voorwaarden kunnen gezien worden als gebruikersvriendelijk en zijn de tegenhanger van de aloude “FENIT-voorwaarden” die tegenwoordig ICT~Office-voorwaardenheten. Naar vernomen zijn de nieuwe Algemene Rijksvoorwaarden Bij IT-overeenkomsten (ARBIT) bedoeld met name voor de wat kleinere ICT-projecten. Ook zijn de nieuwe voorwaarden, zoals verwacht, meer modulair van opbouw, meer toegesneden op de stand van de techniek, zoals ook het geval was bij de ICT~Office voorwaarden. Denk bij het laatste even aan SaaS, ASP en Cloud-computing. Een andere reden voor het uitbrengen van de nieuwe versie zou zijn, dat de overheid wil bereiken dat de ICT-markt vooraf bij zich zelf te rade gaat, over de uitvoerbaarheid van door de overheid aangereikte opdrachten (het moet niet gekker worden). Zodat kostenoverschrijding bij de overheid wordt vermeden. Dit beoogt de overheid door artikelen op te nemen, die zouden stellen, dat enerzijds gebreken die binnen één jaar na levering aan het licht komen, op kosten van de opdrachtnemer hersteld dienen te worden en anderzijds doordat veel meer nadruk gelegd wordt op de onderzoeks- en informatieplicht van een opdrachtnemer. Zodat deze in een later stadium op basis van wanprestatie beter aan te pakken is, dan nu het geval is.

Wat verandert er nog meer? Het is niet alleen het verder aandraaien van de duimschroeven dat zou hebben plaatsgevonden, ook zouden er wijzigingen zijn doorgevoerd in het voordeel van de opdrachtnemers. Onderstaand treft U een overzicht aan van alle naar nu bekende wijzigingen:

1. De opdrachtgever dient binnen een termijn van veertien dagen aan te geven, aan de opdrachtnemer of het opgeleverde product geaccepteerd wordt of niet, dan wel dat men een langere termijn nodig heeft om die afweging te kunnen maken;
2. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van opdrachtnemers voor vermogensschade zou men nu een plafond ingebouwd hebben, dat een maximum bedraagt van vier maal de vergoeding van de initiele opdracht;
3. Het risico van totaal- of gedeeltelijk verlies van een product zou al vanaf de levering van de betreffende producten voor rekening zijn van de opdrachtgever;
4. De bovenstaand al eerder aangehaalde onderzoek- en informatieplicht, in de vorm van het zich laten informeren over de doelstellingen van de opdrachtgever en haar organisatie;
5. In die projecten waarbij meerdere opdrachtnemers betrokken zijn, moeten alle partijen gezamenlijk trachten een probleem te achterhalen en op te lossen, indien van toepassing;
6. De al eerdere aangehaalde plicht van een opdrachtnemer om fouten/gebreken binnen één jaar na oplevering kostenloos te herstellen;
7. Opdrachtnemer(s) en opdrachtgever dienen een escalatieprocedure in te bouwen;
8. En last “but not least” opdrachtnemers dienen te garanderen dat het betreffende product over een tijdsbestek van vijf jaar onderhouden kan blijven worden.

Het bovenstaande evaluerende waren een aantal punten al opgelost in enerzijds formele werkafspraken resulterende uit het gebruik van project- en ontwikkelmethodes (1, 4 en 7) en anderzijds door common sense (5 en 8) aan beide kanten. Punt 8 zal in de praktijk naar verwachting tot weinig problemen leiden, gezien het feit dat gebruikers vaak gebaat zijn bij nieuwe releases (meer functionaliteit) en opdrachtnemers daarnaast juist gebaat zijn bij SLA’s op geleverde producten, uit het oogpunt van omzet. Over omzet gesproken, punt 6 zal naar verwachting gaan leiden tot prijsopdrijvende bewegingen in de vorm extra riscio-opslagen, zoals deze nu ook al gehanteerd worden bij fixed-price achtige constructies.

De reden dat het overigens nog steeds bij een conceptversie van de ARBIT-voorwaarden is gebleven, zou liggen in het feit dat men nog zoekt naar een oplossing voor het fenomeen open-source (een stokpaardje van de overheid) i.c.m eigendomsoverdracht. Al met al, kijkende naar wat er nu naar buiten is gekomen, verwachten wij geen echt grote wijzigingen. En de wijzigingen die er zijn, zullen, zoals bovenstaand al belicht, gewoon beter aansluiten bij de hedendaagse techniek- en praktijk.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Concurrentiebeding bij een faillissement

Wat als de curator een ex-werknemer houdt aan het concurrentiebeding

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin mei 2010

Gezien het feit dat de economische crisis voort blijft sudderen en er zelfs sprake is in 2010 van een mogelijke tweede crisis die er overheen dreigt te komen, als gevolg van de schuldencrisis van Griekenland en soortgelijke vermeende schulden van Spanje en Portugal, blijft het rommelen in bepaalde branches. Met als gevolg faillissement op faillissement. In 2009 was er dan ook in Nederland een triest record aan faillissementen, te weten meer dan tienduizend. Het hoogste aantal dat ooit in een jaar is uitgesproken.

Recentelijk werd mij een herhaald terugkerende vraag in relatie tot de combinatie concurrentiebeding en faillissement gesteld. Het betrof een casus waarin het bedrijf in kwestie failliet was gegaan, de curator ontslag had aangezegd aan het personeel en een ontslagen werknemer, die gelukkig al snel weer een andere baan wist te vinden bij een concurrent, door de curator gehouden werd aan zijn concurrentiebeding. De voorgelegde vraag van de nieuwe werkgever was duidelijk: “Is dit rechtsgeldig?”. Het antwoord hierop hangt, zoals zo vaak, af van de details van de betreffende casus en voorop gesteld dat het concurrentiebeding goed is opgesteld (b.v. geen “berufsverbot”)

Het huidige Burgerlijk Wetboek (artikel 7:653 BW) zegt niets concreets over deze specifieke situatie. In het wetsvoorsteldaterende uit al weer 2001, over het concurrentiebeding, dat het overigens niet gehaald heeft en waar wij al eerder over schreven in juni 2001, was opgenomen dat het concurrentiebeding zou vervallen i.g.v. een faillissement van de werkgever. Van wettelijke vastlegging is het dus echter nooit gekomen. In geval van een faillissement heeft de curator het wettelijk recht, op basis van artikel 40 Fw, om het personeel te ontslaan, zonder daar voor een ontslagvergunning nodig te hebben van het UWV WERKbedrijf. Dit gebeurt ook meestal en meestal betreft het ook het voltallige personeel. De curator stuurt dan een schrijven naar het personeel in welke hij de arbeidsovereenkomst met de gefailleerde werkgever opzegt. De curator zal daarnaast en parallel hieraan, trachten een deel van de onderneming door te verkopen aan een derde partij, de doorstartende onderneming. Om zo de schulden van de gefailleerde onderneming te kunnen voldoen. De kennis- en werkervaring van werknemers is hier, zeker in de kenniseconomie die Nederland is geworden, vaak van doorslaggevend belang voor een potentiële koper, om toe te happen. En daar wringt dan de spreekwoordelijke schoen. Ex-werknemers zitten uiteraard niet stil en worden ook geacht- en gestimuleerd door het UWV WERKbedrijf om snel ander werk te zoeken. Hetgeen ook in veel gevallen wel lukt en vaak op zeer korte termijn (klein wereldje). De curator ziet dan de kennis, die hij tracht te verkopen als sneeuw voor de zon verdwijnen en doet dan een beroep op het concurrentiebeding.

Al hoewel de rechtspraakhistorie wisselend is geweest t.a.v. een geslaagd beroep dat werd gedaan op het concurrentiebeding, ligt er een recente uitspraak, die ex-werknemers in het gelijk stelt. In deze uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (LJN:BA9567 KG c0501668/HE en KG C0501765/HE) die zij op 9 januari 2007 heeft gedaan in een dergelijke casus, is het volgende bepaald. Indien de curator niet direct en uitdrukkelijk, in zijn ontslagbrief aan de medewerkers van het gefailleerde bedrijf, melding maakt van het feit dat hij voornemens is om de ex-werknemers aan het concurrentiebeding te houden, i.v.m. een mogelijke doorstart en onder vermelding van zwaarwegende belangen, dan kan hij de ex-werknemers niet aan het concurrentiebeding houden, aldus het Gerechtshof. Hierbij inhakende op het feit dat er vaak bij een faillissement door een curator een vrij standaard en algemene (ontslag)brief wordt verstuurd aan de werknemers van het gefailleerde bedrijf. Naast vermelding van het eerdergenoemde zal de curator voorts ook aannemelijk moeten maken, waarom de ontslagen (ex)werknemer in alle redelijkheid en billijkheid niet zelf zou kunnen bepalen waarom hij niet bij een nieuwe werkgever van zijn eigen keuze in dienst zou mogen treden. Een recht dat overigens geregeld is in artikel 19 lid 3 van de Grondwet. Hier tegenover staat dan wel weer het recht van de werkgever (of curator) op rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen.

Indien een curator meent in de eerste ontslagbrief een beroep te moeten doen op het concurrentiebeding, dan zal dus hij duidelijkheid moeten verschaffen over de toekomst van de ex-werknemers bij de eventuele koper van het bedrijfsonderdeel. Voorts zal hij aan dienen te tonen dat het eventuele weglopen van het voormalige personeel een beoogde doorstart bemoeilijkt. Ex-werknemers kunnen bij een beroep op het concurrentiebeding als “wapen”, enerzijds zelf een beroep doen op lid 4 van artikel 7:653 BWwelke stelt dat de werkgever/curator een vergoeding dient te betalen voor de duur waarop deze een beroep doet op het concurrentiebeding. De rechter stelt deze vergoeding naar redelijkheid en billijkheid vast. Anderzijds kan een werknemer naar de rechter toestappen om, op basis van lid 2 van artikel 7:653 BW, te vragen om het concurrentiebeding in zijn geheel of gedeeltelijk te vernietigen.

Al met al biedt het een en ander dus genoeg handvatten, om de partij die een beroep doet op het concurrentiebeding, het lastig te maken om haar beroep op het concurrentiebeding te handhaven, voor zover dit beroep al een geldig beroep zou zijn.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Algemene voorwaarden

Hoe hier mee om te gaan in de praktijk

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin april 2010

Commercieel gezien is het best “vervelend” om potentiële- maar ook bestaande klanten “lastig te vallen” met algemene voorwaarden, zeker de eerste groep. Toch is het ten zeerste aanbevelenswaardig om het wel te doen, om zo mogelijk eventuele toekomstige aanspraken te voorkomen. Dit indien er gedurende de relatie een kink in de kabel komt en de wederpartij een beroep doet op bijvoorbeeld schadevergoeding. Hetgeen in de huidige periode van recessie niet ondenkbaar is, de oprukkende claimcultuur nog even daargelaten.

In het Burgerlijk Wetboek zijn diverse bepalingen opgenomen, die direct- of indirect betrekking hebben op dit onderwerp. Uitgangspunt bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is of de betreffende wederpartij de voorwaarden op een of andere wijze heeft aanvaard. De wilsvertrouwensleer uit de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW is hierbij bepalend. Het eerste artikel stelt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Het tweede artikel stelt dat tegen een ander afgelegde verklaring of gedraging en onder de zin die, die ander daar redelijkerwijs aan mocht toekennen, niet later een beroep kan worden gedaan, t.a.v. het ontbreken van een met die verklaring overeenstemmende wil. In artikel 6:232 BW, dat specifiek gaat over algemene voorwaarden, valt te lezen dat een wederpartij (lees de betreffende klant) ook dan gebonden is aan deze voorwaarden bij het sluiten van een overeenkomst, als de gebruiker (lees de leverancier) begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende. Dit zo lezende is er dus sprake van een zogenaamde snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden door een klant.

De juridische contouren binnen welke het gebruik van algemene voorwaarden plaatsvindt, kort schetsend komen we tot de volgende relevante opsomming. Artikel 6:234 BWspecificeert de informatieplicht van een leverancier. Lid 1 sub b van dit artikel stelt dat indien het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, men voor de totstandkoming van de overeenkomst ook kan voldoen door aan de wederpartij bekend te maken, waar deze voorwaarden ter inzage liggen, alsmede deze op verzoek worden toegezonden. Artikel 6:233 BWstelt vervolgens wel dat een wederpartij een beding in de algemene voorwaarden onder bepaalde voorwaarden kan vernietigen. T.a.v. de bewijslast geldt dat Artikel 157 Rv, bepaalt dat een schriftelijke verklaring tegenover de wederpartij in beginsel dwingend bewijs van de waarheid oplevert, van die betreffende verklaring. Artikel 151 Rv stelt daar vervolgens weer tegenover, dat het een ieder vrijstaat om tegenbewijs te leveren, ook indien er sprake is van dwingend bewijs.

Het lastige in situaties omtrent algemene voorwaarden is vaak, hoe aan te tonen dat de wederpartij daadwerkelijk heeft kennis kunnen nemen van de gehanteerde voorwaarden en beter nog deze heeft ontvangen. In het verleden en ook weer recentelijk (Rechtbank Almelo) zijn over dit soort zaken divers rechterlijke uitspraken gedaan. De Hoge Raad heeft in een arrest van 11 juli 2008bepaald dat bij de gebruiker (lees de leverancier) de bewijslast ligt, t.a.v. het beroep door een klant op artikel 6:233 (vernietiging van een beding). In een ander arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007heeft deze bepaald dat een door een wederpartij (de klant) ondertekende verklaring, dat deze de algemene voorwaarden heeft ontvangen, dwingend bewijs oplevert.

In de hedendaagse digitale samenleving worden offertes vaak per e-mail naar (potentiële) relaties gestuurd, welke (offertes) over het algemeen slecht een verwijzing bevatten naar de algemene voorwaarden op een website. Dan wel offertes waarin een zinsnede is opgenomen waarin gesteld worden dat deze algemene voorwaarden op verzoek worden toegezonden. Aan de informatieplicht van artikel 6:234 BWzou een leverancier bijvoorbeeld kunnen voldoen door het verwijzen naar een internetsite op welke de betreffende voorwaarden zijn aan te treffen. In het precontractuele traject (prille stadium dus) zou men voorts aanvullend de betreffende wederpartij proactief reeds kunnen wijzen op het gebruik van algemene voorwaarden door het opnemen, van een (juridische) e-mailfooter. Een e-mailfooter die rept over het gebruik van eigen voorwaarden met een bijbehorende verwijzing waar men deze kan vinden.

Al met al dus een reden om het gebruik van algemene voorwaarden binnen een organisatie goed in te kleden (lees prospects reeds in een pril stadium hierop te wijzen) en niet te wachten met het gebruik tot het tekenen van de uiteindelijke overeenkomst.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Aansprakelijkheid Google

Louis Vuitton boet in aan exclusiviteit

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin maart 2010

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft, in het kader van een zogenaamde prejudiciële verwijzing (mogelijkheid tot het stellen van vragen over de uitleg van EU-recht) door een Franse rechter, op 23 maart 2010 bepaald dat Google geen inbreuk maakt op het merkenrecht, door aan adverteerders de mogelijkheid te bieden, te betalen voor trefwoorden die overeenkomen met de merken van concurrenten van adverteerders. Waar ging het om deze zaak om? Vuitton o.a. houder van het merk “Louis Vuitton” (mede bekend van de exclusieve damestassen) bemerkte dat wanneer internetgebruikers op Google de woorden “Vuitton” en andere aan dit merk gelieerde merken gebruikte woorden opzochten, zogenaamde gesponsorde links verschenen op het scherm. Hetgeen gebeurde doordat andere adverteerders gebruik maakten van de Google dienst AdWords. De betreffende hyperlinks verwezen echter niet naar sites van de merkhouder, maar naar sites van concurrenten. Vuitton heeft vervolgens gemeend Google te moeten dagvaarden.

Aan het Hof werden door de lokale Franse rechter een tweetal vragen voorgelegd, die betrekking hadden op; de rechtmatigheid van het gebruik van met merken overeenkomstige tekens, als trefwoorden in het kader van een zoekmachine internetdienst, zonder dat de houders van deze merken daarin hadden toegestemd; de aansprakelijkheid van een internetdienstverlener voor de door haar klanten verstrekte gegevens die zij op haar servers opslaat. De gevraagde uitleg van de Franse rechter van het EU-recht, betrof o.a. artikel 5 lid 1 sub a van de Merkenrichtlijn, artikel 9 lid 1 sub a van de Merkenverordeningen artikel 14 van de richtlijn 2000/31/EG.

T.a.v. de eerste vraag (gebruik van merken in het kader van zoekmachine marketing) oordeelde het Hof als volgt. Het gebruik van merken van een ander als zodanig in zoekmachine marketing (tegen betaling) met als oogmerk om gebruikers een alternatief te bieden voor het betreffende merk van die ander, kan als gebruik van dat merk wordt “aangemerkt”. De betreffende internetdienstverlener, die deze mogelijkheid biedt, kan daarvoor echter niet aansprakelijk gesteld worden. Deze biedt slechts de mogelijkheid aan gebruik te maken van diverse tekens, die o.a. gelijk zijn aan of overeenstemmen met merken, zonder zelf gebruik te maken van deze tekens. Het feit dat Google een link legt tussen een zoekwoord met merkrechten en sites die “misbruik” maken van het betreffende merkrecht is derhalve geen merkinbreuk. Dus de merkhouder in kwestie die meent dat er inbreuk is gemaakt op zijn merk, moet niet Google (in dit geval) aanspreken, maar de betreffende adverteerders.

De nuance die het Hof hierbij maakt is wel, dat het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk moet zijn of althans moeilijk moet zijn om te weten van welke onderneming de waren of diensten, waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn. Als voorbeeld wordt gegeven dat, indien een advertentie direct verschijnt, na het ingeven van het betreffende zoekargument en wanneer het zoekargument zelf ook nog op het scherm staat, de gebruiker zich kan vergissen aangaande de herkomst van de betreffende waren en diensten. In een dergelijke situatie is er, aldus het Hof, afbreuk aan de herkomstaanduidingsfunctie van het merk. De strekking van het voorgaande is dus dat adverteerders internetgebruikers niet op het verkeerde been mogen zetten. T.a.v. de reclamefunctie van het merk is het Hof van oordeel, dat het gebruik van een merk van een ander door derden geen afbreuk doet aan deze functie. Per geval dient de nationale rechter dienen te beoordelen of er sprake is van misleiding.

T.a.v. de tweede vraag (is in dit geval Google aansprakelijk als aanbieder van AdWords) besliste het Hof als volgt; de verwijzende rechter dient te onderzoeken of de betreffende dienstverlener (in dit geval Google) neutraal gehandeld heeft, in die zin dat men alleen maar technische handelingen heeft verricht op een automatische en passieve wijze. De gedachte hierachter is dat Google in deze geen weet had of controle had over de gegevens, in de vorm van de AdWords, die Google had opgeslagen op haar servers. Dit is anders indien Google kennis had gekregen van het onwettige karakter van deze gegevens en/of activiteiten van de betreffende adverteerder en vervolgens had nagelaten de gegevens te verwijderen. Een zienswijze die aansluit bij eerdere uitspraken t.a.v. onrechtmatige “content” en hoe internetserviceproviders hier mee om dienen te gaan.

Google was in Frankrijk, in deze zaak die al duurt vanaf 2003, eerder door twee instanties (Tribunal de grande instance en Cour d’appel) veroordeeld op basis van het dat zij medewerking had verleend aan het plegen van merkinbreuk. Tegen deze veroordelingen had zij cassatieberoep ingesteld bij het Cour de cassation, door welke dus om uitleg is gevraagd aan het Hof. Hoewel beide partijen een overwinning claimen, moet Google gezien worden als de in het gelijk gestelde partij, kijkende naar de oorspronkelijke dagvaarding (verlenen van medewerking). Het loont dus, in bepaalde gevallen, om door te procederen, zoals uit deze zaak blijkt. Google had overigens nog wel een andere drijfveer om in deze zaak door te procederen, gezien het feit dat zij in meerdere soortgelijke zaken betrokken is.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst)

Hoofdelijke aansprakelijkheid bij inhuren van niet-gecertificeerd bureau

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin december 2009

De Eerste Kamer heeft op 22 december 2009 ingestemd met een wetsvoorstel dat wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek beoogt. De wijziging heeft betrekking op de zogenaamde inlenersaansprakelijkheid, die speelt bij het uitzenden van tijdelijk personeel. Het aantal malafide uitzendbureaus is nog altijd hoog. De branchevereniging Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) heeft in 2008 al voorstellen ontwikkeld om deze praktijken tegen te gaan. De voorstellen betreffen een systeem van certificering van uitzendbureaus die ontworpen is door het Nederlands Normalisatie-instituut (NEN). Ieder in Nederland gevestigd bureau kan zich laten certificeren d.m.v. het behalen van een NEN 4400-1certificaat. De certificering houdt in dat ieder bureau jaarlijks gecontroleerd wordt op de juiste en tijdige afdracht van loon- en omzetbelasting en sociale verzekeringspremies etc. Het doel is uiteraard opdrachtgevers te bewegen alleen in zee te gaan met gecertificeerde bureaus.

Het kabinet heeft in navolging van- en in lijn met de voorstellen van de ABU, nu verdere wettelijke maatregelen getroffen. Op grond van de Handelsregisterwet 2007 dienen alle ondernemingen met een Nederlandse vestiging ingeschreven te worden bij de Kamer van Koophandel. Ondernemingen die niet, niet volledig of foutief zijn geregistreerd zullen actief vervolgd worden op grond van de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de economische delicten. Alle overheidsorganisaties, zoals o.a. de Belastingdienst zullen i.i.g. vanaf 2010 verplicht worden om de KvK-gegevens te gaan gebruiken en de KvK te informeren indien deze gegevens niet kloppen. Tevens zullen alle bureaus die zich hebben geregistreerd of nieuw aanmelden, worden doorgegeven aan de Stichting Normering Arbeid (SNA), die de bedrijven actief zal benaderen met het verzoek zich te laten certificeren. De informatie over welke bedrijven wel- en welke niet gecertificeerd zijn, zal worden meegenomen in de analyses aangaande welke bedrijven gecontroleerd zullen worden.

Het huidige wetsvoorstel ziet specifiek toe op het hoofdelijk aansprakelijk stellen van inleners, die zaken doen met niet gecertificeerde bureaus. De betreffende kandidaat krijgt de keuze wie hij aansprakelijk stelt, de werkgever (bureau) of de inlener. Het nieuwe wetsartikel dat dit mogelijk maakt is 7:692 BW in titel 10 afdeling 11 (bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst).  De hoofdelijke aansprakelijkheid ziet toe op de hoogte van het wettelijk minimumloon en de vakantiebijslag en niet voor het overeengekomen loon. De kandidaat kan nu op basis van het wetsartikel dus de inlener aansprakelijk stellen voor de loonbetaling tot het niveau van het wettelijk minimum- loon en vakantiebijslag. Grote voordeel hierbij is dat het bureau in de aansprakelijkheidsfase vaak niet meer traceerbaar is en de kandidaat i.i.g. een aanspreekpunt heeft, in de vorm van de inlener (er van uitgaande dat die nog wel te traceren is). Het feit dat de aansprakelijkheid voor de inlener beperkt is tot het wettelijk minimum loon, voorkomt daarnaast constructies tussen kandidaat en bureau waarbij een fictief hoog loon zogenaamd zou zijn overeengekomen, die zou kunnen resulteren in grote financiële risico’s voor de inlener.

Een inlenende partij kan eenvoudig controleren of een bureau gecertificeerd is of niet. Alle gecertificeerde bureaus staan geregistreerd bij de SNA in een register, het tonen van alleen een certificaat zonder bevestiging van het register is valse zekerheid. Een inlenende partij kan vooraf voldoen aan zijn wettelijke onderzoeksplicht door een van een datum voorziene verklaring te downloaden uit het register. Het bovenstaande brengt dus met zich mee, een wijziging van de bestaande verantwoordelijkheidstructuur. Op dit moment zijn de inlenende partijen alléén verantwoordelijk voor de naleving van wet- en regelgeving zolang zij er zelf ook direct invloed op uit kunnen oefenen. Dit gaat dus met de invoering van deze wetswijziging veranderen.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Drempel bij aanbestedingen verlaagd

Ook voor kleinere bedrijven nu een eerlijke kans

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin november 2009

De ministerraad heeft recentelijk ingestemd met een voorstel ingediend door minister Van der Hoeven van Economische Zaken, dat het ook voor kleinere ondernemingen mogelijk moet maken om in te schrijven op Europese aanbestedingen. Het adviesdat is opgesteld door de Raad van Advies voor de nieuwe Aanbestedingswet, schrijft voor dat de aanbestedende diensten in de nabije toekomst een opdracht zo dienen aan te besteden, dat er ook per regio op ingeschreven kan worden i.p.v. slechts op één centrale- en gebundelde aanbesteding. Aan de laatste hangen vaak enorme omzeteisen, waardoor het leeuwendeel van de bedrijven in Nederland bij voorbaat afvalt, omdat men eenvoudigweg onmogelijk kan voldoen aan de gestelde (omzet)eisen. Hetgeen maakt dat de bestaande grote partijen (leveranciers) steeds groter worden en de kleinere partijen steeds kleiner.

Op jaarbasis wordt er in Nederland door de overheid voor zo’n 57 miljard euro ingekocht! Hier van wordt plusminus 18 miljard euro Europees aanbesteed door zo’n 3.000 a 4.000 verschillende diensten. Omzetmatig is het dus best interessant om te proberen dergelijke aanbestedingen in de wacht te slepen. Het inschrijven op een gemiddelde aanbesteding kost echter veel tijd, tijd die in de operationele bedrijfsvoering binnen bedrijven vaak ontbreekt. De verscheidenheid in de opzet van de diverse RFP’s en de gevraagde informatie werkt het tijdsbeslag op een negatieve manier verder in de hand, door dat overheidsopdrachtgevers vaak eigen beleidsregels voor aanbesteden hebben vastgesteld. Voor de sector Werken is er reeds het aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2005, waarin de aanbestedingsprocedures stapsgewijs beschreven zijn. Dit reglement wordt dan ook breed toegepast, in die zin dat nagenoeg de gehele sector (bijna 95%) hier gebruik van maakt.

Voor de sectoren Leveringen en Diensten is er echter nog geen uniform kader. Het voorstel van Van der Hoeven zou hier verandering in moeten brengen, door dat de inschrijvende organisatie nog maar één keer een formulier (de uniforme eigen verklaring) hoeft in te vullen, dat vervolgens bij iedere volgende aanbesteding gebruikt kan worden. Op het moment dat de opdracht gegund wordt, dient men vervolgens pas alle officiële documenten (VOG-RP, verzekeringpolissen, KVK-inschrijving, ISO-certificaten, jaarrekeningen, non-faillissementverklaringen etc) in te leveren. Deze werkwijze moet de huidige lastendruk, die becijferd wordt op 139 miljoen euro, bij de inschrijvende partijen wegnemen.

De aanbestedingen worden in de toekomst voorts ook centraal gepubliceerd zodat er niet meer op diverse plaatsen gezocht hoeft te worden. Het bedrijfsleven dient samen met de VNG de komende jaren afspraken te maken over de procedures die gehanteerd worden bij aanbestedingen. Nu is we nog een woud aan verschillende procedures. Slagen partijen er binnen vier jaar niet in om deze regels op te stellen, dan zal het kabinet alsnog met regelgeving op dit gebied komen. Het voorstel van Van der Hoeven wordt nu voorgelegd aan de Raad van State, waarna het zal worden ingediend bij de Tweede Kamer. Het is dus nog even wachten, maar er gloort voor de kleinere partijen wel hoop aan de horizon.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

G-rekeningstelsel na 1 januari 2010 vervangen door depotstelsel

Depotstelsel ook interessant voor partijen zonder personeel

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin oktober 2009

Zoals bij de meesten wel bekend bestaat het G(eblokkeerde)-rekeningstelsel, gebruikt bij het in- en uitlenen van personeel, al enkele decennia. Dit met als bedoeling, om aanspraken als gevolg van de inleners- en ketenaansprakelijkheid tegen te gaan. De wetgeving op dit gebied stelt namelijk dat aannemers van werk, inleners van personeel en opdrachtgevers aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de niet-betaalde loon- en omzetbelasting en sociale verzekeringspremies, door de “schakels” eerder in de keten. Door het gebruik van de zogenaamde G-rekening door de “uitleners” kunnen opdrachtgevers het belasting- en premiegedeelte van een faktuur (meestal zo’n 40%) storten op de deze G-rekening. De houder van deze G-rekening kan deze rekening vervolgens alléén aanwenden om de Belastingdienst te betalen en/of bedragen doorstorten naar andere G-rekeningen van partijen waar men op zijn beurt weer personeel van inhuurt. Naast het gebruik van de G-rekening wordt er ook veel gebruik gemaakt van accountantsverklaringen en/of het direct afstorten bij de Belastingdienst. Dit laatste is echter een ware administratieve rompslomp en wordt door veel partijen alleen in het uiterste geval, bij gebrek aan andere alternatieven, gebruikt.

De G-rekening en het direct afstorten bij de belastingdienst gaan echter in de loop van volgend jaar (naar verwachting 1 januari 2010) verdwijnen. Hier voor in de plaats komt één nieuw wettelijk systeem, het zogenaamde depotstelsel. Het wetsvoorsteldat dit mogelijk maakt, is in de zomer van 2009 door de Eerste Kamer aangenomen. Bedrijven die kiezen voor dit depotstelsel (i.p.v. de accountantsverklaring) kunnen bij de Belastingdienst een depot aanhouden, dat vervolgens gebruikt kan worden door de inlenende partijen om het belasting- en premiebedrag op te storten. De uitlenende partij, op wiens naam het depot staat, kan het depot dan gebruiken om de benodigde omzetbelasting, loonheffing en sociale verzekeringspremies te betalen en/of het betreffende bedrag doorboeken naar het depot van een derde. De kosten voor een G-rekening op dit moment zijn nagenoeg identiek aan die van een normale betaalrekening. Voor de nieuwe depotrekening brengt de Belastingdienst geen kosten in rekening, wel zal de rentevergoeding laag zijn (minder dan 1%).  Het tegoed dat op het depot staat, is niet vatbaar voor beslag en/of verpanding en i.g.v. faillissement van de houder van het depot, vervalt het depot en worden de gedane betalingen geretourneerd aan de stortende partij.

De huidige mogelijkheden (G-rekening en direct afstorten) bieden een vrijwaring t.a.v. de inleners- en ketenaansprakelijkheid. Voor bedrijven met weinig tot geen eigen personeel, die personeel inhuren en direct weer doorverhuren, is met name het gebruik van de G-rekening geen ideale situatie. Deze zitten immers opgescheept met een rekening waar geld opstaat, dat vervolgens niet of nauwelijks kan aanwenden. De enige remedie is dan om een verzoek tot deblokkeren van de G-rekening in te dienen, hetgeen in de praktijk weer enige maanden met zich meebrengt, voordat vrijgave van het betreffende bedrag een feit is. Derhalve wordt er door deze partijen gebruik gemaakt van de accountantsverklaringen omdat het direct afstorten bij de Belastingdienst administratief nog al bewerkelijk is. Accountantsverklaringen geven echter geen vrijwaring. Ze hebben voorts als nadeel, dat deze vrijwel altijd enige maanden na ijlen (met alle risico’s van dien), ze tevens kostenverhogend werken (accountant moet immers aan het werk) en daarnaast leert de praktijk dat accountants helaas ook niet alles zien (Ahold affaire). In de praktijk wordt er dan ook door inlenende partijen, gewerkt met de verklaring van goed betalingsgedrag (gratis- en op verzoek te verstrekken door de Belastingdienst), die stelt dat de belastingplichtige regelmatig afdraagt. Hoeveel er exact afgedragen wordt, zegt de verklaring echter niet! Dit wordt dan vaak opgevangen door het vragen om aanvullende- en ondersteunende aangiftes en betalingsbewijzen aan de belastingplichtige. Deze weg (accountantsverklaringen en/of overleg laatstgenoemde documenten) blijft uiteraard ook in de nieuwe situatie bestaan. T.a.v. het accepteren van aangiftes en betalingsbewijzen, geldt dat men wel bedacht dient te zijn op het betere “plak- en knipwerk”!

De reden van invoering van het nieuwe depotstelsel is, dat het huidige beheer van G-rekeningen de Belastingdienst veel tijd kost en de bij de Belastingdienst voor dit doel in gebruik zijnde applicaties, qua aanpassingen veel kosten met zich meebrengen. Tevens ziet men in dat men de administratieve lasten voor het bedrijfsleven (in de nabije toekomst via het persoonlijke domein op internet af te handelen) moet verlagen. Daarnaast is het direct afstorten bij de Belastingdienst een “regeling” die niet bij wet geregeld is. Het G-rekeningstelsel is voorts gekoppeld aan de inhoudingsplicht voor loonheffingen, hetgeen bij het nieuwe depotstelsel niet meer het geval is! Dit betekent in de praktijk dat nu ook zelfstandigen zonder personeel een depot kunnen aanvragen en krijgen en belangrijker nog, hier ook iets aan hebben. Indien de belastingplichtige geen openstaande aanslagen heeft uitstaan en/of de begunstigde niet duidelijk is, dan zal de Belastingdienst het geld terugstorten aan de stortende partij. Het bestaande saldo op de G-rekening kan worden overgemaakt naar depots van begunstigden. Indien het depotstelsel goed blijkt te werken, kan dit dus in de praktijk, op termijn, gevolgen gaan krijgen, in de vorm van het in onbruik raken van de accountantsverklaring op kwartaalbasis en de verklaring goed betalingsgedrag inclusief aanvullend bewijs.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Commerciële e-mail na 1 oktober 2009

Uitdrukkelijke toestemming benodigd!

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin september 2009

Vanaf 1 oktober 2009 zijn o.a. commerciële e-mail mailings, een veelgebruikt mediakanaal, alléén nog toegestaan, op basis van een expliciete toestemming van de ontvanger (de zogenaamde opt-in). Tot deze tijd, mag men iedereen (ook) benaderen op basis van het zogenaamde opt-out principe (geen toestemming vooraf, maar de ontvanger wel de mogelijkheid bieden om van nieuwe mailings af te zien). U heeft waarschijnlijk ook gemerkt dat het de laatste tijd wel erg druk is met (ongevraagde) aanbiedingen per e-mail. De gedachte- en doelstelling hier achter is zeer waarschijnlijk dat men hoopt op deze manier een expliciete- en uitdrukkelijke toestemming te krijgen, om ook na 1 oktober a.s. soortgelijke aanbiedingen nog te blijven mogen- en kunnen doen.

De onderliggende wetgeving, betreft de Telecommunicatiewet en met name 11.7 Tw, die op deze wijze de ontvangers poogt te beschermen tegen ongevraagde e-mail. Te vergelijken met de bekende sticker op uw traditionele brievenbus met de tekst “Wel reclame/ Geen reclame”. De wetgeving is van toepassing op Nederlandse bedrijven, die ander Nederlandse bedrijven en/of particulieren mailen/spammen. De OPTA (Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Authoriteit) bewaakt dit en iedereen kan hier ook schriftelijk zijn of haar beklag indienen, indien men meent e-mail te ontvangen, die in strijd is met de Telecommunicatiewet. Vanuit het buitenland kunt u na 1 oktober 2009 echter nog steeds ongevraagde reclame krijgen, zonder dat hier iets aan te doen is. In het recente verleden zijn er door partijen in Nederland tot aan de Hoge Raad pogingen gedaan om een beroep te doen op art 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting uit het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens), om spamming te verdedigen als zijnde vrijheid van meningsuiting. De Hoge Raad heeft hier echter korte metten meegemaakt in het zogenaamde Ab.Fab arrest.

Is uw bestand met contactpersonen dan waardeloos geworden, voor wat betreft e-mailmarketing doeleinden? Voor bestaande klanten (nadruk) geldt in die zin een uitzondering, dat u deze relaties (ook zonder een expliciete toestemming) nog steeds mag blijven voorzien van commerciële berichten, mits de reclame-uitingen betrekking hebben op een soortgelijke dienst- en/of product die men in het verleden heeft afgenomen. In de betreffende e-mail dient er wel en te allen tijde, voor de relatie, een mogelijkheid te zijn, om op eenvoudige wijze aan te geven, dat men in de toekomst niet meer voor soortgelijke uitingen in aanmerking wenst te komen (de zogenaamde opt-out). Wat de definitie commerciële reclame-uiting betreft (want ik hoor u al denken) geldt dat dit niet per definitie (what’s in a name) berichten hoeven te zijn, die direct een produkt of een dienst proberen te verkopen. Ook het veelgebruikte persbericht en/of het indirect oppoetsen van het bedrijfsimago d.m.v. een e-mail kan worden gezien als zijnde een commerciële reclame-uiting.

Hoe nu om te gaan met commerciële mailings vanaf 1 oktober 2009? U heeft waarschijnlijk immers een prachtige en kostbare CRM-applicatie met alle Amerikaanse marketing(campagne)mogelijkheden van dien. U kunt voor deze datum ook de geregistreerde niet-klanten (prospects/suspects etc) een ongevraagde e-mail sturen waarin u vraagt om een expliciete- en uitdrukkelijke toestemming om in de toekomst commerciële reclame-uitingen te mogen blijven sturen (u dient dit niet als een zodanige oproep te zien). T.a.v. deze toestemming geldt dat het de ontvanger wel duidelijk is aan wie en waarvoor deze toestemming geeft. Voorts kunt op uw internetsite een mogelijkheid aanbieden, op welke geïnteresseerden kunnen aangeven, dat men in aanmerking wenst te komen voor een commerciële reclame-uiting per e-mail. Ik raad u aan alle ontvangen toestemmingen goed te bewaren!

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

 

 

 

Non-conformiteit in een B2B relatie

Three strikes and you’re out ?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin augustus 2009

Consumenten zijn op basis van Boek 7 BW redelijk goed beschermd d.m.v. het conformiteitsbeginsel (artikel 7:17 BW). Iedereen kent de tv-reclame nog wel van het kleine jongetje van 7 of 8 jaar die, als zijnde een mondige volwassene, in de speelgoedzaak, met veel bravour en gadegeslagen door zijn even oude vriendinnetje, aanspraak maakt op het feit dat zijn speelgoedauto niet voldoet aan de eigenschappen die hij er toch echt wel aan mocht verwachten. In een Business-to-Consumer (B2C) relatie kan men terugvallen op deze bepaling, het betreft immers een Consumentenkoop. In de regel geldt dat men de betreffende verkoper in de gelegenheid moet stellen om het betreffende product tot driemaal toe te herstellen (three strikes and you’re out). Maar als reparatie of vervanging geen optie is, dan kun je de overeenkomst op basis van artikel 7:22 BW) ontbinden en terugbetaling vorderen van de koopsom.

In een Business-to-Business (B2B) relatie (bedrijven onderling) is dit echter anders geregeld. Hier worden de partijen geacht dusdanig professioneel en sterk te zijn, dat zij geen (dwingendrechtelijke) bescherming nodig hebben en kan men derhalve, een beroep op reflexwerking daargelaten (“van toepassing verklaren” van wetten door een rechter, in situaties waar deze strikt gezien niet van toepassing zijn), geen beroep doen op de specifieke bepalingen van consumentenkoop (het woord zegt het al). Bepaalde algemene bepalingen uit Titel 1 van Boek 7 gelden echter in een B2B relatie als zijnde van aanvullend recht, waarbij geldt dat het conformiteitsbeginsel in de vorm van artikel 7:17 BW zo’n algemene bepaling is, die derhalve zowel toeziet op consumentenkoop als niet-consumentenkoop! Partijen in een B2B relatie zullen een beroep moeten doen op ontbinding en/of schadevergoeding, op basis van bijvoorbeeld een toerekenbare tekortkoming, i.c.m. de non-conformiteit van artikel 7:17 BW. Artikel 6:265 BW (lid 1) biedt in deze handvatten en stelt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van of haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het moet dus wel gaan om een fundamentele breuk wil een beroep hier op slagen.

In de B2B relatie leverancier/afnemer is de leverancier vrijwel altijd de professionele(re) partij en als deze er, ook na herhaald aandringen tot het leveren van het overeengekomen product, een rommeltje van heeft gemaakt, dan is een beroep op ontbinding een legitiem middel. De levering van software aan bedrijven, zeker i.c.m. maatwerk (hoe klein ook) is een regelmatig en terugkerend voorbeeld van een B2B relatie waar het in de praktijk nog al eens mis gaat, in die zin, dat de afnemer niet geleverd krijgt, waarop deze, op basis van de overeenkomst, gerekend had mogen hebben (Haviltex). De vraag die hierbij o.a. rijst, is hoe vaak moet men de leverancier in staat stellen om werkende en “foutloze” software te leveren. Aanhakende bij de Consumentenkoop herstel- en vervangingsregeling uit 7:22 lid 2 jo 7:21 lid 3 BW (ontbinding en prijsvermindering i.g.v. een onmogelijk herstel/vervanging, dit niet gevergd kan worden dan wel de verkoper tekort is geschoten in het herstel) en aanhakende bij de aanneming van werk, die een soortgelijke regeling kent in de vorm van artikel 7:759 BW (gelegenheid geven gebreken te herstellen binnen een redelijke termijn), is het in alle redelijkheid en billijkheid niet vreemd en ook legitiem als de afnemer zich na vele vruchteloze pogingen tot het opleveren van de software, door de leverancier, beroept op ontbinding. Three strikes and you’re out lijkt in deze (nog) wat weinig, maar het begint al aardig op te schieten en een fundamentele breuk is aanstaande!

Men dient hierbij aanvullend in acht te nemen en zoals bovenstaand al impliciet gesteld, dat in een dergelijke relatie de leverancier in kwestie het betreffende “kunstje” meerdere malen heeft verricht en de betreffende afnemer dit veelal hooguit eenmaal in de acht à tien jaar (economische levensduur software) zal doen. Dit feit brengt met zich mee dat in deze B2B relatie de afnemer in kwestie gezien zal worden als de zwakkere en te beschermen partij.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Software een product/goed

De juridische status van software

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin juni 2009

De gemiddelde afnemer/leverancier van software staat er niet bij stil als deze software “aanschaft” (gebruiksrechten buiten beschouwing latend) of levert, hoe er in verschillende rechtsgebieden tegen software wordt aangekeken en dat dit zelf onder juristen nog steeds leidt tot verdeeldheid. De juridische status van software is met name van belang, als er t.a.v. de software geschillen ontstaan tussen partijen en/of software betrokken is bij b.v. een faillissement. Dit omdat de status van software bepalend is voor het feit of bepaalde wetsbepalingen van toepassing zijn of niet, vanwege het simpele feit dat de betreffende wetsbepalingen bijvoorbeeld “opgehangen” zijn aan de term goed of product (zaak in het BW). De combinatie faillissement/software is redelijk actueel, gezien de economische recessie en het feit dat vandaag de dag in vrijwel iedere organisatie software aanwezig is als onderdeel van een boedel.

In deze context wordt software gebruikt als zijnde een exemplaar van het betreffende (geestes)product. De discussie gaat met name om het feit of software stoffelijk is en dat soms wordt betoogd dat slechts de drager waarop de software staat stoffelijk zou zijn en de software zelf, daar als onstoffelijke informatie aan toegevoegd zou zijn. Analoog redenerend aan het juridische fenomeen natrekking (een zaak die met een andere zaak één geheel gaat vormen in het kader van eigendomsverkrijging) ligt dit niet voor de hand. Indien men daarnaast vandaag de dag kijkt naar vele producten (b.v. auto’s) dan werken deze simpelweg niet, zonder de in deze producten aanwezige software en vormen deze als zodanig één geheel. Voorts zou men kunnen stellen dat de betreffende drager een gemanipuleerd stuk plastic of ander materiaal is waar software aan toegevoegd is, niets anders is, dan de auto als zijnde een stuk staal dat in de fabriek gemanipuleerd is door het toevoegen van de door de ontwerpers bedachte vormgeving.

In de rechtspraak zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk, nu en in het verleden, is diverse malen uitgemaakt dat elektriciteit, giraal geld en software gezien moeten worden als een goed, uit hoofde van het feit dat ze overdraagbaar, reproduceerbaar, beschikbaar en economisch waardeerbaar zijn. In oktober 2008 werd dit nog gedaan door de Rechtbank Leeuwarden in LJN: BG0939, Rechtbank Leeuwarden, 17/676123-07 VEV. In dit specifieke geval ging het om een virtueel amulet uit het computerspel RuneScape, die een waardering uitdrukt t.a.v. de spelbehendigheid van de betreffende speler. In deze casus werd de amulet aan de houder tegen zijn zin ontnomen. Overwegingen van de Rechtbank waren in dit kader o.a. of de amulet een bepaalde waarde had (die niet altijd in geld uitgedrukt hoeft te worden), de amulet niet stoffelijk was maar wel waarneembaar was en een ander de macht kreeg over de amulet.

Terugkerend naar de inleiding, kan men zich situaties voorstellen, waarbij er software is geleverd aan een afnemer, die voor de uiteindelijke betaling van de software failliet gaat. Men kan door het vooraf opnemen van een eigendomsvoorbehoud (eigendom gaat pas over na betaling) en/of het naderhand uitoefenen van het recht van reclame (terugeisen geleverde en niet betaalde goederen, ook in faillissement), de eigen investeringen veilig stellen. Maar ook het uitoefenen van b.v. een retentierecht (het terug geven van goederen na betaling van de rekening) is een vorm van het veiligstellen van gedane investeringen. Al deze rechten zijn echter “opgehangen” aan het feit dat het wel moet gaan om zaken in de zin van stoffelijke voorwerpen.

Recente ervaring leert dat curatoren nog steeds moeite hebben met het zien van software als zijnde een zaak, in de zin van een stoffelijk object. Het geen in de uitoefening van de eerdergenoemde rechten in een faillissement tot vertraging en zelfs in eerste instantie tot afwijzing (door de curator) kan leiden voor de betreffende schuldeiser, waar voor men vervolgens weer een procedure moet opstarten, om alsnog het gelijk te halen. Dit ondanks de bestaande jurisprudentie.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Cloud computing

Juridisch bekeken

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin mei 2009

Men kan vandaag de dag geen (ICT)vakblad open slaan of het begrip cloud computing komt je wel tegemoet “gesneld”. Wat is Cloud (het internet) computing? Er zijn veel definities van, maar waar het (wellicht te) kort door de bocht op neer komt, is het schaalbaar gebruiken van computercapaciteit die op het internet is aangesloten op het moment dat je die (extra) capaciteit nodig hebt, vaak op basis van een “pay per use” model. Men kan hier bij aan zowel hardware (datacenters) als aan software (SaaS) denken.

In de universitaire wereld is het gebruik maken van bijvoorbeeld computerrekencapaciteit die elders aanwezig is, al veel langer gemeengoed.  Deze vorm van denken en doen heeft nu ook in de commerciële wereld opmars gevonden. Wij horen U al denken, ik ga mijn gevoelige gegevens en kritische processen toch niet buiten de deur laten draaien in vreemde datacenters. Maar denk eens aan een voorbeeld in de vorm van het (tijdelijk) in de markt zetten van een wervingscampagne voor personeel, waar bij een grote response te verwacht valt (actueel) en dus servers overbelast kunnen raken, indien er niet genoeg capaciteit beschikbaar is. Het is afgezien van de grote time to market een desinvestering om deze hardware voor een paar maanden zelf op de balans te zetten en vervolgens daar na te laten verstoffen in het spreekwoordelijke magazijn. In een dergelijk geval zou cloud computing economisch gezien (nadruk) met een snelle time to market, een goede oplossing kunnen zijn. En zo zijn er nog wel meer praktische voorbeelden te bedenken.

Wat zijn nu de juridische addertjes onder het gras? Men zal zich als bedrijf o.a. moeten conformeren aan de betreffende nationale wetgeving en/of opgelegde regels van financiële toezichthouders (bijvoorbeeld een AFM of DNB) in het land van waaruit men de bedrijfsactiviteiten ontplooit. In dit kader kunt U bijvoorbeeld denken aan het voldoen aan wet- en regelgeving in de vorm van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) en/of de Wet op de Geneeskundige BehandelingsOvereenkomst (WGBO). Deze stellen eisen grensoverschrijdende verwerking en passende beveiligingniveaus. Maar ook bijvoorbeeld het recht van schuldeisers om in dit geval data en/of software onder zich te houden (retentierecht), indien de afnemer niet betaalt. En wat te doen in het geval van een faillissement? In deze beide laatste gevallen kan men zich de vraag stellen, waar staat de data/software? Ja ergens op de wereld en hierbij nemen we het aspect “virtualisering van platformen” nog niet eens in acht!

Naast de door de overheid opgelegde wet- en regelgeving spelen er nog de nodige contractuele aspecten tussen de afnemer en de aanbieder van Cloud Computing. In deze context is het niet onverstandig en zelfs aanbevelenswaardig om een Escrow-overeenkomst af te sluiten voor zowel de data als de software (soms kan men zonder applicatie niets met de data). Voer op voorhand een audit uit bij de betreffende leverancier en stel eisen t.a.v. backup (waar opgeslagen) en recovery (hoe lang wil je terug kunnen). Maak afspraken over licentiegebruik van applicaties en de hieruit gegenereerde data, in de vorm van isolatie van data (afscheiding van andere afnemers) en de beveiliging van deze data. Denk ook op voorhand aan Interfacing met andere applicaties en/of clouds en maak hier eveneens afspraken over. En neem bepalingen op m.b.t. het conformeren aan en meebewegen met (veranderende) nationale wet- en regelgeving. En als laatste neem op voorhand een exit-scenario op, waarin beschreven wordt hoe er gemigreerd kan worden en hoe men data aangeleverd krijgt.

Gezien de nog prille (commerciële) markt op dit gebied en de risico’s die dit met zich meebrengt, zou men ook kunnen denken aan een zogenaamd hybride model, waarbij men deels gebruikt maakt van een zogenaamde public cloud (het internet) en een private cloud (pool in eigen beheer of gedeeld eigen beheer). De eerste (public) gebruikt men b.v. alleen voor de pieken (reken- of opvangcapaciteit) en de tweede (private) om de hieruit gegenereerde data op te slaan.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Aanbestedingen

Een gewilde reddingsboei in mindere tijden

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Linkedin april 2009

ICT-dienstverleners die in het recente verleden hun neus ophaalden voor (Europese) aanbestedingen (te veel werk en lagere tarieven), schrijven nu massaal, in deze mindere tijden, in op deze vorm van commerciële opportunities. Bedrijven die dit in de afgelopen jaren reeds gedaan hebben, plukken nu de spreekwoordelijke vruchten van de in het verleden gedane inspanningen en investeringen. Ze zijn nu in de hedendaagse  markt enerzijds verzekerd van een constante stroom van werk en anderzijds ook nog eens van werk tegen uurtarieven waar menigeen nu wel graag diensten voor zou willen leveren. Een kwestie van visie dus, zullen we maar zeggen.

Recentelijk was er weer zo’n ICT-aanbesteding waar dit keer nu wel erg veel belangstelling voor was. Er werd zelfs individuele belangstelling getoond door meerdere dochterondernemingen actief binnen één en het zelfde concern. Het geen zeker bij een aanbesteding op basis van EMVA (Economisch Meest Voordelige Aanbieding), wat hier het geval was, door verhoging van het aantal inschrijvingen, door impliciet één partij (vestzak broekzak) tot concurrentievervalsing zou kunnen leiden. In tegenstelling tot wat menigeen denkt, gaat het i.g.v. EMVA niet enkel en alleen om de laagste prijs, maar worden aspecten als Kwaliteit, Technische waarde, Esthetische kenmerken en overige subgunningscritreria meegenomen. Dit zijn met name aspecten die meestal binnen een concern op holdingniveau gefaciliteerd worden en waar de dochters dan, op identieke wijze, hun commerciële voordeel mee kunnen doen.

Kijkende naar de jurisprudentie op dit gebied stuit men op een, voor juridische begrippen, recente uitspraak uit 2005 van het Hof Den Haag (LJN: AU7448) die stelt dat dit is toegestaan! Wat was het geval in deze casus; Het ministerie van Verkeer en Waterstaat had in 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de verbreding van de rijksweg A2 bij Everdingen. Voor dit werk hadden zich o.a. meerdere dochters aangemeld die allemaal behoorden tot de Koninklijke Volker Wessels Stevin (KWS).  Het ministerie liet vervolgens de betreffende dochters weten dat zij niet uitgenodigd zouden worden voor een inschrijving, vanwege het feit dat zij tot het zelfde concern behoorden. Hier tegen werd met succes beroep aangetekend door KWS. KWS behaalde haar succes onder meer door zich te beroepen op het feit dat een onderneming niet gelijk mag worden gesteld met een concern (betrekking op eis dat een onderneming slechts éénmaal mag inschrijven i.c.m. het achteraf wijzigen van het selectiedocument). Had de Staat dit willen voorkomen, aldus het Hof, dan had zij simpelweg slechts een ondubbelzinnige eis kunnen en moeten stellen in het selectiedocument, waarin gesteld werd dat ondernemingen die behoren tot een zelfde concern, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure.

In het geval van de bovengenoemde ICT-aanbesteding werd er na gestelde vragen over de “grote” belangstelling, geantwoord door het begeleidende bureau, dat er passende maatregelen genomen zouden worden, indien zou blijken dat de mededinging in gevaar zou komen. Kijkende naar de jurisprudentie zou dit dan alleen kunnen door het (tijdig) stopzetten van de aanbesteding en opnieuw te beginnen. Het fenomeen aanbestedingen in acht nemend (gelijke kansen voor een ieder) is het dus, vanuit de overheid gezien, aanbevelenswaardig om de bovengenoemde ondubbelzinnige eis op te gaan nemen, waar door deze praktijken tot het verleden gaan behoren.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

ASP en SaaS een zegening?

Een aantal kanttekeningen bij het kontrakteren op gebied van Marketing

Mr. Patrick Paul Bergers

 

e-magazine Computer Profile maart 2009

Ondernemingen die veelvuldig gebruik maken van Marketing als instrument, kunnen niet om Internet, in al haar verschijningsvormen, heen (al jaren niet meer). De balans tussen printed media en non-printed media, zoals Internet, is dan ook, qua gebruik- en investeringen door ondernemers, flink in het voordeel van Internet doorgeslagen. De traditionele kranten, missen hier door veel advertentie-inkomsten en hebben nu zelfs recentelijk gevraagd om ingrijpen van de overheid. In tijden van recessie, zullen bedrijven nog meer gebruik, van advertising via Internet, gaan maken, om potentiële afnemers te interesseren voor hun producten/dienstverlening. Het kent een laagdrempelige manier van instappen en de kosten staan vaak niet in verhouding tot de traditionele wijze van adverteren. “What’s new?” zult u zeggen.

In overeenkomsten tussen aanbieders van deze Marketing dienstverlening en hun eindklanten (zelfs de grotere onder ons) worden maar al te vaak de voorwaarden van de betreffende dienstverlener klakkeloos gebruikt en geaccepteerd. En u raadt het al, dit zijn leveranciervriendelijke voorwaarden. De laatste jaren hebben (ICT-)fenomenen als Application Service Providing (ASP) en Software as a Service (SaaS) meer en meer hun intrede gedaan. Technische vormen van dienstverlening, waar de klant soms geen weet van heeft dat deze überhaupt gebruikt worden (als het maar werkt). Een voorbeeld is de, vandaag de dag, alom bekende banner op een willekeurige internetpagina of in een e-mail (nieuwsbrief). Hierop kan geklikt worden, waarna men op een zogenaamde landingspagina terecht komt en het de bedoeling is, dat men een e-mailadres achterlaat of beter nog direct de betreffende dienst of product direct afneemt.

Door het gebruik van deze technieken, die vaak ook nog eens uitbesteed worden bij onderaannemers van de leverancier (stapeling van voorwaarden), wordt de klant enerzijds sterk afhankelijk van de betreffende leverancier (vendor lock-in) en anderzijds ontstaan er ongemerkt auteursrechten (op b.v. digitale nieuwsbrieven) en databankrechten (op b.v. bestanden met e-mailadressen). Auteursrechten die ontstaan, op basis van bestaand materiaal, zoals logo’s, afbeeldingen, teksten en ideeën, door de klant vaak zelf aangedragen. Dit zelfde geldt voor de databankrechten die ontstaan, op basis van door de klant aangeleverde e-mailadressen. Deze rechten worden op basis de gehanteerde voorwaarden niet aan de klant overgedragen! ICT-office (de brancheorganisatie in ICT-Nederland) heeft recentelijk nieuwe voorwaarden opgesteld, in welke o.a. nu ook de bovengenoemde technische innovaties (zoals ASP en SaaS) worden voorzien van bijbehorende voorwaarden. De vorige voorwaarden, die bekend staan als leveranciersvriendelijk, dateerden van 2003 en worden door tienduizenden leveranciers gehanteerd. Grote kans dus dat uw leverancier ze ook gebruikt!

Moraal van het verhaal is, accepteer niet blind de voorwaarden van de betreffende leverancier als u zich op het gebied van Marketing/sales laat ondersteunen! U bent immers de klant (de klant is koning heb ik altijd geleerd) en spreek daarnaast en vooraf duidelijk een exit-scenario af met de betreffende partij, zodat u niet in een vendor lock-in situatie terecht komt, op het gebied van techniek en intellectueel eigendom.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

EDI een juridische beschouwing

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Drechtsteden in zaken juli 2001

Electronic Data Interchange (EDI) staat simpel gezegd voor het elektronisch uitwisselen van gegevens op basis van een gestandaardiseerd formaat. Op het niveau van de Verenigde Naties zijn afspraken gemaakt, omtrent de soort berichten die men in de wereld kan uitwisselen en de inhoud/vorm van deze berichten, voor de diverse sectoren in de maatschappij. EDI is een vorm van communiceren die bestaat naast de reeds bestaande manieren van communicatie zoals bijvoorbeeld post, telefoon en fax. Het voordeel van EDI is dat, door de vooraf afgesproken indeling en formaat van de gegevens, computers aan beide zijden de taak van de mens als communicatiemedium over kunnen nemen. In die sectoren waar veel informatie tussen partijen werd uitgewisseld is EDI grootschalig maar onzichtbaar ingevoerd. Met name in de transportsector, de retailsector en de zorgsector is EDI niet meer weg te denken. We doen allemaal onze dagelijkse boodschappen en staan er dan vaak niet bij stil bij het passeren van de kassa, de voorraad in de winkel door het scannen van de artikelen op de achtergrond door software direct is verlaagd wordt met de gekochte aantallen. Minimum voorraadniveaus zorgen er vervolgens voor dat de computer automatisch een bestelling plaatst bij de diverse leveranciers. Aan de leverancierszijde staan ook weer computers die de ontvangen orders doorsluizen in het systeem van de leverancier zonder dat er bij de invoer van de order een mens aan te pas komt.

Bewijslast

Ook bij een geautomatiseerde verwerking kunnen problemen ontstaan met schade als gevolg. Een EDI-bericht wordt bijvoorbeeld te laat verzonden, of de inhoud van het bericht is niet correct. Registratie van verzonden en ontvangen berichten kan als bewijs dienen in geval van een geschil over de inhoud van het bericht. Elektronische registratie heeft vrije bewijskracht. D.w.z. dat de rechter zelf mag bepalen welke waarde hij toekent aan dit bewijsmiddel (geringe bewijskracht dus). De rechter in kwestie zal niet snel overtuigd zijn van de juistheid van de registratie. Enerzijds omdat er bij de registratie iets mis kan zijn gegaan, anderzijds omdat er met elektronisch opgeslagen informatie gemakkelijk gemanipuleerd kan worden. Dit is dus een risico. Dit risico kan verkleind worden door het nemen van organisatorische maatrege­len en beveiligingsmaatregelen die de betrouwbaarheid van de registratie verhogen en zo het vertrouwen van de rechter in de juistheid te vergroten. Men moet denken aan maatregelen, die de kans op onjuiste registratie of manipulatie van de geregistreerde gegevens verkleinen. Door het eenmalig opstellen van standaard overeenkomst (zogenaamde interchange-agreement) tussen partijen die berichten op basis van EDI met elkaar uitwisselen kan men problemen voorkomen. Men kan hierin bijvoorbeeld opnemen dat de registratie van een van de partijen een volledige bewijslast oplevert. De rechter moet er dan van uit gaan dat deze registratie juist is tot op tegenbewijs. De rechter heeft wel de bevoegdheid deze af­spraak ongeldig te verklaren, indien hij vindt dat deze afspraak  gezien alle omstandigheden onredelijk en onbillijk is. De rechter zou hiertoe kunnen besluiten indien hij weinig vertrouwen heeft in het juiste functioneren van het systeem.

Aansprakelijkheid

Indien een EDI-bericht de geadresseerde niet of niet tijdig bereikt doet zich de vraag voor of dit bericht werking heeft, m.a.w. zijn partijen nog gebonden. Te denken valt b.v. aan een niet tijdige aanvaarding van een aanbod. Artikel 3:37 BW geeft in deze een van toepassing zijnde bepaling. Het komt hier op neer dat een bericht dat de ontvan­ger niet of niet tijdig bereikt heeft geen werking heeft. Tenzij dit een gevolg is van een eigen handeling van de ontvanger of een hande­ling van een persoon voor wie deze aansprakelijkheid is. De wettelijke regeling legt het risico in beginsel neer bij de afzender, de achterliggende gedachte is dat deze het medium bepaalt d.m.v. waarvan het bericht verzon­den wordt. Men kan dit risico beperken door in de interchange-agreement een ontvangstbevestigingsrocedure op te nemen. In aanvulling op deze afspraak kan men afspreken wat de juridische consequenties zijn van het niet ontvangen van een ontvangstbevestiging. Men kan tevens besluiten in de interchange-agreement een andere risicoverdeling op te nemen dan in de wet is vastgelegd. Men kan overwegen om de schadelijke gevolgen tengevolge van het niet of te laat ontvangen van een EDI-bericht wordt omgeslagen over alle deelnemers volgens een bepaalde verdeelsleutel. Een verdeelsleutel kan zijn het aantal berichten dat iedere partij verstuurt.

Gebondenheid

Het betreft hier de vraag of de afzender is gebonden aan een be­richt, indien dat bericht tussen het tijdstip van verzending en het tijdstip van ontvangst van inhoud is veranderd. Bijvoorbeeld door verminking tijdens het transport over het netwerk. Artikel 3:37 BW geeft hier op wederom antwoord; De ter kennis van de ontvanger gekomen verklaring geldt als zijnde de verklaring van de afzender. De achterliggende gedachte hierach­ter is wederom dat de afzender het gebruikte medium bepaald. Dit risico kan men beheersen door in de interchange-agreement een confirmatieprocedure op te nemen. Net als bij de ontvangstbeves­tigingprocedure kan men tevens bepalen welke rechtsgevolgen er verbonden zijn aan een niet tijdige confirmatie. Ook hier geldt dat men de aansprakelijkheidverdeling zoals bespro­ken bij het onderwerp geldigheid kan opnemen.

Aansprakelijkheid voor geldelijke schade

Kan de partij die schade heeft geleden tengevolge van een fout in de berichtgeving deze verhalen op de wederpartij. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de leverancier in een te vroeg stadium zijn productielijn reser­veert in de veronderstelling dat de goederen op een bepaalde datum bij hem zullen worden afgeleverd. Uitgangspunt van het Nederlands recht is dat ieder zijn eigen schade dient te dragen, tenzij er uit de wet een verbintenis voortvloeit voor een derde om deze schade te vergoeden. Een dergelijke verbinte­nis kan ontstaan indien de schade een gevolg is van het niet nakomen van een contractuele verplichting door de wederpartij. Dit laatste het bewijzen dat er sprake is van het niet nakomen van een contrac­tuele verpleging is niet gemakkelijk. Het verdient dan ook aanbeve­ling dit eveneens in de interchange-agreement te regelen. Het feit of een van de partijen verzekerd is voor deze schade zal bij de beoordeling door de rechter een rol spelen.

Het bovenstaande leert dat men door het vooraf opstellen van een goede interchange-agreement veel problemen kan voorkomen.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Het concurrentiebeding onderwerp van discussie

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Drechtsteden in zaken juni 2001

Het aloude concurrentiebeding staat meer en meer onder druk. Enerzijds zijn het de vakbonden die paal en perk willen stellen aan het beding, anderzijds heeft het concurrentiebeding weer de aandacht van de hedendaagse politiek. Enige jaren geleden was er reeds de inperking, die de oplegging van een concurrentiebeding middels een simpel arbeidsreglement verbood en nu ligt er weer een voorstel tot wijziging van de regeling van het concurrentiebeding in het Burgerlijk Wetboek (BW) .

Wetsvoorstel

Recentelijk is door minister Korthals van justitie en minister Vermeend van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een wetsvoorstel ingediend dat met instemming van de ministerraad voor advies aan de Raad van State zal worden gezonden. Het voorstel behelst het aanscherpen van de rechtszekerheid inzake de relatie tussen werkgever en werknemer, om zo de arbeidsmobiliteit te bevorderen. Het wetsvoorstel stelt dat in het BW wordt vastgelegd voor welk geografisch gebied het concurrentiebeding geldt. Tevens dient door de werkgever te worden vastgelegd voor welke werkzaamheden het beding geldt. Het beding mag daarnaast maximaal één jaar geldig zijn. De werkgever die haar werknemer wenst te houden aan het beding dient in de toekomst in de geldbuidel te tasten, door middel van het betalen van een billijke vergoeding te betalen voor de duur van het beding. Deze vergoeding is bedoeld ter compensatie voor de beperking van de vrijheid van de ex-werknemer en staat los van de vraag of deze schade lijdt door het beding. Bestaande concurrentiebedingen dienen binnen één jaar, na het van kracht worden van de nieuwe regeling, gewijzigd te worden.

De stand van zaken nu

Het huidige artikel 7:653 BW stelt dat het concurrentiebeding in de individuele arbeids-overeenkomst schriftelijk dient te worden overeengekomen. De werknemer dient daarnaast ten tijde van het aangaan van de overeenkomst meerderjarig te zijn. De rechter kan het concurrentiebeding overigens geheel of gedeeltelijk beperken als het de werknemer te erg benadeelt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de rechter het belang van de werknemer zwaarder vindt wegen dan het belang van de werkgever bij handhaving van het beding. De rechter kan dan de looptijd of het gebied waarbinnen het concurrentiebeding werkt beperken. In het geval waarbij de werkgever schadeplichtig is vanwege de manier waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, kan hij geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen, met andere woorden dan geldt het beding niet. Bij een wisseling van functie binnen het bedrijf dient het concurrentiebeding opnieuw te worden overeengekomen, indien het beding door de wisseling van de functie aanmerkelijk zwaarder gaat drukken dan het geval was in de vorige functie. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Brabant/van Uffelen bepaald. Laat de werkgever dit na, dan is het in het geheel geen concurrentiebeding meer van toepassing. In het geval waarbij een werkgever heel veel belang heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding en de ex-werknemer door die handhaving erg veel nadeel ondervindt, dan kan de rechter bepalen dat de werkgever aan de ex-werknemer een vergoeding dient te betalen voor de duur van het concurrentiebeding. Een vergoeding is bijvoorbeeld op zijn plaats wanneer het beding de werknemer noodzaakt om met een minder goed betaalde baan genoegen te nemen.

Een ex-werknemer zonder concurrentiebeding heeft overigens ook niet helemaal vrij spel. Deze kan namelijk op grond van een onrechtmatige daad actie (artikel 6:162 BW) door de ex-werkgever aansprakelijk gesteld worden, bij acties door de ex-werknemer die de belangen van de ex-werkgever schaden.

Proportionaliteit in combinatie met de huidige arbeidsmarkt

Uit het oogpunt van bescherming is het tot op heden vaak zo dat de werknemer binnen een bepaalde termijn in een bepaald gebied, op straffe van een boete, wordt verboden bepaalde activiteiten te verrichten. Op deze wijze tracht een werkgever te voorkomen dat de werknemer, steunend op de verworven kennis en contacten met klanten, na het einde van de dienstbetrekking haar zal beconcurreren. Deze manier van bescherming is echter een zware inbreuk op het recht van vrije arbeidskeuze van werknemers. Een recht dat niet alleen is vastgelegd in de Grondwet, maar eveneens is terug te vinden in internationale verdragen zoals de Rechten van de Mens en het Europees Sociaal Handvest. Men kan dan ook terecht de vraag stellen of deze wijze van kontrakteren, qua proportionaliteit, nog wel in verhouding staat tot de gevolgen voor de (ex)werknemer. De krapte heden te dage op met name de ICT-arbeidsmarkt daar bovenop maakt dan ook, dat bij de onderhandeling over de arbeidsovereenkomst, de passage met het concurrentie- beding steeds vaker onderwerp van discussie is. Een discussie waarbij de schaarse werknemer meestal aan het langste eind trekt. Door het nu aan de Raad van State voorgelegde wetsvoorstel is het de vraag of deze discussie zal blijven bestaan. Immers de werkgever zal zich in de toekomst af dienen te vragen of door het betalen van een vergoeding aan ex-werknemers met een concurrentiebeding, het bedrijfsbelang wel wordt gediend. Tot die tijd is het, zeker op basis van de heersende jurisprudentie, oppassen voor werknemers met een concurrentiebeding.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.

De messen geslepen

Een aantal kanttekeningen bij het kontrakteren op informaticagebied

Mr. Patrick Paul Bergers

 

Drechtsteden in zaken mei 2001

Het spreekwoord “voorkomen is beter dan genezen” gaat ook in het hedendaagse ICT tijdperk op. Overeenkomsten die tot doel hebben het opleveren van een nieuw informatiesysteem nijgen qua inhoud nog steeds de rol te vervullen die kontrakten de laatste decennia hebben vervuld. Namelijk de rol van het formele stuk papier op welke sec die afspraken worden vastgelegd, die partijen hebben gemaakt. Men moet hierbij denken aan de overeenkomst, waarbij opdrachtnemer aan opdrachtgever belooft een informatiesysteem te zullen opleveren voor een bepaald bedrag. Opdrachtgever belooft op zijn beurt aan opdrachtnemer dit bedrag bij oplevering te zullen betalen. Juristen uit beide kampen voegen voorts de nodige clausules toe, voor het geval het tot een treffen mocht komen en de messen zijn geslepen. Het fysieke kontrakt in deze vorm dient dan ook hoofdzakelijk als bewijsvoering (achteraf) van de gemaakte afspraken en minder dan de basis voor een goede planning, dan wel om te bepalen of partijen elkaar “goed” hebben begrepen.

De praktijk leert echter dat begrip van materiekennis nog al eens debet is aan het niet halen van de door opdrachtnemer afgegeven einddata van automatiseringsprojecten. Met deze kennis in het achterhoofd, zou men dus vaak beter moeten weten, bij de boven geschetste wijze van kontrakteren. Voor die gevallen waarbij gemaakte afspraken niet worden nagekomen dient men dan bijvoorbeeld ook in het kontrakt deëscalatieprocedures op te nemen. Deze vooraf gedefinieerde regels kunnen een escalatie op de betreffende momenten voorkomen. Informatiesystemen vormen vandaag de dag veelal de levensader van een bedrijf en een escalatie over de realisatie van dit soort systemen kan men maar beter vermijden. Ter informatie, de gemiddelde tijdsduur van een juridische procedure bedraagt in Nederland op dit moment zo’n vijftien tot twintig maanden (zonder eventueel hoger beroep). Tijd die men beter voor andere zaken kan gebruiken.

Goede automatiseringskontrakten zijn dan ook niet zo zeer die kontrakten waarbij beide partijen tot op de tanden bewapend zijn, voor het geval het tot een escalatie komt. Het zijn die kontrakten waarbij de gehele projectplanning, inclusief het realiseren van de diverse einddata en de hele organisatie eromheen, kontraktueel wordt vastgelegd. In de praktijk zijn argumenten als; “Het resultaat is toch afgesproken!” en  “Wij gaan toch niet op de stoel van de (deskundige) opdrachtnemer zitten!” debet aan het feit dat het bovenstaande niet gebeurt. Hetgeen vaak resulteert in een kontraktvorm die bij wijze van spreke ook gebruikt kan worden om de verkoop van een auto vast te leggen. Vanzelfsprekend dienen er in een kontrakt ook juridische bepalingen opgenomen te worden die onderwerpen regelen zoals de definiëring van overmacht, het opnemen van een algemeen geldend maximum schadevergoedingsbedrag en meer van dergelijke strikt juridische clausules.

Een van de belangrijkste elementen van een kontrakt, te weten de rationele planning van de transactie, zorgvuldig rekening houdend met elke onzekerheid die voorzien kan worden, wordt vaak gemakshalve als bijzaak beschouwd en al helemaal niet in het kontrakt opgenomen. Software en maatwerksoftware in het bijzonder waren tot het gebruik van prototypes vaak een ongrijpbare materie, waarbij de opdrachtgever werd geacht op basis van een papieren model voor akkoord te tekenen. Op basis van deze benadering werden kontrakten opgesteld al dan niet voorzien van op papier vastgelegde specificaties. Deze werkwijze resulteerde vaak in een eindproduct dat keer op keer verbouwd moest worden, voordat het voor opdrachtgever werkbaar was. Het eindresultaat was een wangedrocht op programmatuurgebied, dat na ettelijke overschrijdingen van eerder gestelde termijnen opgeleverd werd en in de toekomst nauwelijks meer te onderhouden was. Het gebruik van de eerder genoemde prototypes stelt een opdrachtnemer vandaag de dag gelukkig in staat om reeds in een vroegtijdig stadium handen en voeten te geven aan een toekomstig informatiesysteem en visualiseert voor beide partijen of men op de goede weg zit.

De vragen, van beide organisaties die bij de transactie betrokken zijn, doet de behoefte doen ontstaan aan een communicatiemiddel (lees het kontrakt) binnen het bedrijf. De onderhandelende afdelingen buigen zich over allerlei bepalingen in het kontrakt terwijl, de productieafdelingen die het product moeten maken dan wel moeten gebruiken zich buigen over de specificaties en planning in het kontrakt. Deze wijze van kontrakteren voorkomt bijvoorbeeld dat verkopers concessies doen zonder teruggefloten te worden door hun eigen afdelingen.

Bij het opnemen van een rationele planning in het kontrakt is ook de kans voor de opdrachtnemer dat de uiteindelijke baten overstegen zullen worden door de kosten minder waarschijnlijk. Immers eventuele problemen omtrent de complexiteit van de overeengekomen prestatie zullen in een prekontraktueel stadium aan het licht komen. Al met al dus genoeg redenen om naast de juridische condities eveneens een rationele planning in een overeenkomst op te nemen.

De voordelen van het vastleggen van een rationele planning in het kontrakt moge duidelijk zijn, het kontrakt dient een gezonde mix te zijn tussen elementen van rationele planning en juridische bepalingen.

© BIC 2010

Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van Bergers ICT-contracten Consult (BIC) in Barendrecht www.mrbergers.nl.