Beroep door freelancer/zzp-er op artikel 9a Waadi afgewezen

Beroep door freelancer/zzp-er op artikel 9a Waadi door rechtbank afgewezen

Freelancer/zzp-er mag concurrentiebeding/relatiebeding opgelegd krijgen

januari, 2023

Casus freelancer en eindklant snijden cliënt uit de keten van partijen

In onze eerdere publicatie van september 2020, maakten wij al melding van het feit dat wij voor een van onze cliënten een procedure hadden lopen , waarbij een freelancer/zzp-er door onze cliënt werd doorgeleend, op basis van een overeenkomst van opdracht, aan een eindklant. So far so good. Echter op enig moment ‘sneden’ de freelancer en de eindklant onze cliënt uit de keten van partijen. Beiden hadden echter bij overeenkomst met onze cliënt getekend voor een boeteclausule, op basis waarvan dat niet was toegestaan. Reden om een bodemprocedure te starten. De twee partijen daarop in rechte aangesproken, deden een beroep op het belemmeringsverbod van artikel 9a lid 1 Waadi, met als grond een eerder arrest van het Hof Den Bosch.

De freelancer/zpp-er in kwestie positioneerde zich via diverse media consequent als een zelfstandig ondernemer en was voor de goede orde nimmer in dienst geweest als werknemer voor onze cliënt.

Arrest Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:2705) 1 september 2020

Voornoemd arrest van het Hof Den Bosch was nogal een opmerkelijk arrest, reden voor een van daarbij betrokken partijen in die procedure, om in cassatie te gaan en e.e.a. voor te leggen aan de Hoge Raad (HR). Welke eerst heeft geleid tot een advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad en welk advies de HR vervolgens heeft overgenomen, door op 20 mei 2022 arrest (ECLI:NL:HR:2022:751) te wijzen. De HR heeft het arrest van het Hof vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing.  Voor alle details en gronden, verwijzen wij naar onze publicatie hierover van mei 2022. De kern van het arrest van de HR is, dat zij stelt dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn iedere persoon is, die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en (ii) de uitzendkracht in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die deze verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

Casus

In onze casus heeft de rechtbank nu op 21 december 2022 een eindvonnis gewezen vlak voor de feestdagen. Namens onze cliënt hadden wij gevorderd, dat de in de initiële overeenkomst overeengekomen afkoopvergoeding van ruim € 30.000,- door de freelancer betaald diende te worden, voor overname van de opdracht. En daarnaast hadden wij gevorderd, dat de eindklant een bedrag diende te betalen van ruim  € 67.000,- op grond van de door haar verbeurde boetes, a.g.v. van inbreuk op de overeenkomst. Beide bedragen zijn nu uiteindelijk volledig toegewezen door de rechtbank, op grond van de criteria uit voornoemd arrest van de Hoge Raad! De op de overeenkomsten van onze cliënt inbreuk makende partijen dachten dus initieel met hun handelswijze een voordeel te behalen door onze cliënt uit de keten te snijden, maar komen uiteindelijk van een spreekwoordelijke (wel hele) koude kermis thuis.

De rechtbank overweegt in haar eindvonnis dat al hoewel er wel sprake is van leiding en toezicht bij de eindklant in kwestie m.b.t. de freelancer, er géén sprake is van een arbeidsverhouding tussen onze cliënt en de freelancer in kwestie. De rechtbank overweegt daaromtrent onder r.o. 2.12 t/ m 2.15 van het vonnis, enerzijds dat uit de overeenkomst de voorafgaande bedoeling van partijen volkomen duidelijk was (geen leiding en gezag in relatie tot onze cliënt) en anderzijds dit in de dagelijkse praktijk ook niet anders was.

Fiscale consequentie leiding en gezag bij een freelancer

Zoals al aangestipt, heeft de rechtbank in onze procedure wel overwogen, dat er sprake was van leiding en gezag bij de eindklant in relatie tot de freelancer. Indien het in de procedure gevoerde verweer bekend zou worden bij de Belastingdienst, dan heeft dat zeker negatieve consequenties, allereerst voor de freelancer zelf, maar ook voor de inlener(s)! Dit omdat er dan over de gehele inzetperiode met terugwerkende kracht alsnog verloond moet worden en er boetes opgelegd worden, vanwege het niet tijdig afdragen van premies en loonheffingen. En zou dus het gevoerde verweer als een boomerang terug kunnen komen naar de freelancer, bovenop de al door deze te betalen afkoopvergoeding.

De reden voor die voornoemde negatieve consequenties, is dat, zoals algemeen bekend, leiding en gezag in relatie tot een freelancer/zzp-er, in het kader van de Wet DBA, een doodzonde is. Ergo er dan juist géén sprake behoort te zijn van leiding en gezag bij de inlener

Indien u een soortgelijke casus heeft, dan weet u ons te vinden of bezoekt u het seminar van 1 maart 2023 van de The Compliance Factory, op welke wij nader aandacht zullen besteden aan deze zaak.