Einde uitzendovereenkomst / arbeidsovereenkomst bij ziekte werknemer?
Beroep op uitzendbeding in geval van ziekte
maart, 2023
Historie
In april 2020 wijden wij al een publicatie over dit onderwerp en meer specifiek dat het Hof Den Haag op 17 maart 2020 oordeelde in haar arrest (ECLI:GHDHA:2020:460) opvolgend op een uitspraak van de rechtbank Den Haag, dat een fasecontract niet langer automatisch eindigde bij ziekte van de werknemer. Het laatste op grond van artikel 14 lid 4 ABU CAO en artikel 13 NBBU-CAO en artikel 15 lid 1 sub b van de geharmoniseerde CAO uitzendkrachten.
Het Hof Den Haag baseerde voornoemd oordeel op de invoering van de WWZ van 1 juli 2015, op grond waarvan de mogelijkheid was vervallen om bij CAO af te kunnen wijken van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 BW). De NBBU CAO was echter al voor die tijd afgesloten en liep door tot 2019, de laatste ABU CAO was van na 1 juli 2015.
Drie jaar later op 17 maart j.l. heeft de Hoge Raad nu arrest gewezen, na een eerder advies van Advocaat-Generaal De Bock van 23 september 2022.
Casus
Het begint allemaal in maart 2016 met een uitzendkracht die een machine bedient die papieren- en kartonnen bekers produceert en die op een dag daarbij twee vingers van een hand verliest als gevolg van een arbeidsongeval en zich vervolgens ziek meldt. Op grond van de van toepassing zijnde NBBU CAO (artikel 13 lid 3) eindigt daarmee ook gelijk de arbeidsovereenkomst, op grond van de zogenaamde fictie, waarover zo meer. De werknemer is het daar niet mee eens en spant een procedure aan bij de kantonrechter, die hij in eerste instantie verliest. Als hij vervolgens in hoger beroep gaat, komt het echter in appel alsnog goed bij het Hof. Tegen dat arrest gaat het uitzendbureau dan in cassatie en al hoewel zij die cassatieprocedure op enig moment intrekt, wijst de Hoge Raad in het kader van het belang voor de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid toch arrest.
Rechtshistorie en achtergrond
Het uitzendbeding vindt zijn belangrijkste uitwerking in de aangehaalde artikelen van de uitzend-cao’s. Op grond daarvan is namelijk bepaald dat in geval van arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst van de uitzendkracht direct ná de ziekmelding van de uitzendkracht van rechtswege wordt beëindigd, middels een verondersteld en fictief beëindigingsverzoek van de inlener, de zogenaamde- en al aangestipte fictie. Op basis van de voornoemde uitzend-cao’s is dus niet vereist, dat de inlener daadwerkelijk een verzoek tot beëindiging van de inlening doet. In haar advies aan de Hoge Raad, concludeert Advocaat-Generaal De Bock al dat dit in gaat tegen het dwingend recht van artikel 7:691 lid 2 BW. Dit omdat de wetstekst een expliciet verzoek tot beëindiging vereist van de inlener.
Dat expliciete verzoek tot beëindiging blijkt nota bene uit de parlementaire geschiedenis, in de vorm van een amendement (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 42, p. 1-2) op het wetsartikel van toenmalig kamerlid Bakker, die er voor zorgde dat de zinsnede “op verzoek van die derde” werd toegevoegd aan het wetsartikel 7:691 lid 2 BW. En dat het dus is geschied ter bescherming van de werknemer en een vereiste is!
Conclusie Hoge Raad
De Hoge Raad is van mening dat het uitzendbeding ook in geval van ziekte van de uitzendkracht tot beëindiging van de uitzendovereenkomst kan leiden en dat het dus niet in strijd met het wettelijke ontslagverbod bij ziekte is. Wel is in dat geval, zo stelt de Hoge Raad, vereist dat de inlener daadwerkelijk een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht doet en volgt zij t.a.v. dat aspect het advies van Advocaat-Generaal De Bock.
Het gedeelte van de cao-bepaling dat inhoudt dat de terbeschikkingstelling in geval van ziekmelding geacht wordt te zijn beëindigd op verzoek van de inlener (de zogenaamde fictie), is daarom volgens de Hoge Raad niet geldig. Deze koppeling van het einde van de uitzendovereenkomst aan een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling, doet afbreuk aan de rechtspositie van de uitzendkracht en is daarom ontoelaatbaar.