Inhuren freelancer/zzp-er moeilijk(er) in toekomst

Concrete plannen beoordeling arbeidsrelatie freelancer/zzp-er duidelijk

januari, 2023

Voortgangsbrief maatregelen werken met zelfstandigen en werken als zelfstandige

Vlak voor de feestdagen van afgelopen jaar, terwijl half Nederland zich al richtte op de feestdagen die voorlagen, is de Tweede Kamer door Minister van Gennip en staatssecretaris Van Rij op 16 december 2022 geïnformeerd over de voortgang van de plannen m.b.t. arbeidsmaatregelen omtrent freelancers/zzp-ers. E.e.a. in de vorm van een nogal uitvoerige, lange en moeilijk door te komen voortgangsbrief.

De essentie en strekking van voornoemde brief is, dat er drie lijnen uitgezet gaan worden. Ten eerste komt er een gelijker speelveld tussen contractvormen. Ten tweede komt er meer duidelijkheid over de vraag wanneer er gewerkt wordt als werknemer dan wel als freelancer/zzp-er. En ten derde komt er een betere handhaving op schijnzelfstandigheid. In het kader van deze publicatie wordt alleen de voornoemde tweede en voor de operationele praktijk van bedrijven, meest interessante lijn uitgewerkt.

Meer duidelijkheid over vraag wanneer er gewerkt wordt als werknemer of zzp-er

De open norm over de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW wordt verduidelijkt als het aan het kabinet ligt. Oorspronkelijk ligt de nadruk daarbij op het geven van instructies en houden van toezicht (klassieke gezagsuitoefening, ook wel aangeduid als materieel gezag). Conform jurisprudentie en in lijn met het rapport van de Commissie Regulering van Werk (Commissie Borstlap), wordt gecodificeerd dat ‘werken in dienst van’ (gezag) ook aan de orde kan zijn bij werk dat ‘organisatorisch is ingebed’ in de onderneming van de werkgevende.

Het kabinet tracht nu een balans te vinden tussen de drie hoofdelementen (materieel gezag, inbedding van het werk en zelfstandig ondernemerschap) waarmee in de praktijk goed gewerkt kan worden. Daarmee moet het onderscheid tussen werken ‘in dienst van’ en het werken als zelfstandig ondernemer veel duidelijker worden.

Daarnaast werkt het kabinet aan een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst, gekoppeld aan een uurtarief, zoals ook voorgesteld in het MLT-advies van de SER.

Het kabinet werkt bovengenoemde plannen uit in een wetsvoorstel dat richting de zomer van 2023 voor internetconsultatie voor kan liggen en na de zomer 2023 aan de Raad van State kan worden gezonden. De planning is erop gericht om begin 2024 het uiteindelijke voorstel bij uw Kamer in te dienen en dan voor 1 januari 2025 de wetgeving te publiceren.

Inbedding van het werk

De al aangehaalde Commissie Borstlap heeft  nadrukkelijk geadviseerd (wettelijk) te verankeren dat de organisatorische inbedding van het werk van belang is bij de beoordeling van de vraag of in ondergeschiktheid gewerkt wordt. Ook in een recent advies van procureur-generaal De Bock aan de Hoge Raad is bepleit, om de inbedding van het werk in de organisatie van de werkgevende nadrukkelijker te verankeren als hedendaags criterium om te beoordelen of de ene partij ‘in dienst van’ de andere partij arbeid verricht. Gedachte achter deze adviezen is dat diegene die het economische risico van het te verrichten werk draagt, ook gezag zal willen uitoefenen (op welke wijze dan ook) over het werk dat wordt verricht. Ook in de jurisprudentie van het HvJEU speelt de zogenoemde organisatorische inbedding een belangrijke rol bij de vraag of sprake is van werknemerschap.

In deze denklijn en jurisprudentielijn wordt ook aandacht gevraagd voor het belang van zelfstandig ondernemerschap, in feite het spiegelbeeld van het bestaan van een ondergeschikte positie. In de huidige jurisprudentie wordt al gekeken naar contra-indicaties voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Die zijn voor een deel opgenomen in het Handboek Loonheffingen (Beoordeling gezagsverhouding pagina’s 488 t/m 495) en wel:

  1. De werkende heeft specifieke kennis/vaardigheden die de werknemers binnen de organisatie niet hebben;
  2. De werkende krijgt een duidelijk hogere beloning voor de werkzaamheden dan werknemers die soortgelijk werk in loondienst verrichten;
  3. De werkende heeft een dusdanig hoge maatschappelijke positie dat het aannemelijk is dat hij een gelijkwaardige (onderhandelings)positie heeft ten opzichte van de opdrachtgever;
  4. De werkende gebruikt eigen bedrijfsmiddelen (anders dan gereedschappen), bijvoorbeeld een eigen bedrijfsauto, vrachtwagen, zaagmachine, enzovoort;
  5. De werkende mag een logo, bedrijfskleding, bedrijfsbus of andere kenmerken van zijn eigen bedrijf gebruiken als hij in contact komt met klanten;
  6. De werkende krijgt een substantieel hogere beloning voor de werkzaamheden dan werknemers die soortgelijk werk doen in loondienst;
  7. De werkende brengt een totaalbedrag voor de opdracht in rekening (onafhankelijk van het aantal gewerkte uren).

Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst

In het coalitieakkoord is een vermoeden van werknemerschap opgenomen. Het rechtsvermoeden zoals opgenomen in het MLT-advies van de SER betreft een civielrechtelijk rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief. Bij een tarief onder een bepaalde norm geldt het rechtsvermoeden van werknemerschap. Het gaat hierbij om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Er ontstaat dus niet automatisch een arbeidsovereenkomst. De werkende kan zich bij een tarief onder de norm op het rechtsvermoeden beroepen. Als een werkende een beroep doet op het rechtsvermoeden, is het aan de werkgevende om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkende zal zich eerst richting de werkgevende kunnen beroepen op het rechtsvermoeden. De werkgevende kan dan alsnog een arbeidsovereenkomst aanbieden. Als de werkgevende niet aan het beroep van de werkende tegemoet wil komen, kan de werkende naar de rechter stappen. Het kabinet wil het rechtsvermoeden, in aanvulling op die andere genoemde maatregelen, vooral richten op werkenden die naar verwachting een minder goede onderhandelingspositie hebben.

Conclusie

In de voortgangsbrief wordt waar het betreft de inbedding van werk, afsluitend opgemerkt, dat het codificeren van ‘inbedding van het werk in de organisatie’ niet zou betekenen, dat bij een indicatie van inbedding in de organisatie er in de toekomst automatisch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het blijft – zoals ook nu al op basis van jurisprudentie geldt – gaan om een beoordeling van de drie hoofdelementen (materieel gezag, inbedding van het werk en zelfstandig ondernemerschap) in onderlinge samenhang. Kortom: ook als er sprake is van een indicatie die wijst op inbedding in de organisatie, is het mogelijk dat toch op basis van een andere overeenkomst dan de arbeidsovereenkomst wordt gewerkt (aldus het kabinet). Wat de (meest) relevante (contra-)indicaties voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn, wordt verder uitgewerkt. Dat zal gebeuren met betrokkenheid van sociale partners, experts en stakeholders.

Het heeft er, los van het rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief (goede zaak), alle schijn van dat er in heel veel gevallen, sprake zal zijn van ‘ingebed werk’ dat verricht wordt. Immers die scheidslijn is in de praktijk en zeker bij dienstverlenende organisaties heel erg dun en dus zal dit werk in de nabije toekomst als het aan het kabinet ligt, niet meer verricht kunnen worden op grond van een overeenkomst van opdracht als freelancer/zzp-er.