Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG / GDPR) vervangt de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP)

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin november 2017

We schreven er al diverse malen over, te weten in februari 2014, oktober 2015 en juli 2016, maar op 25 mei 2018 is het dan eindelijk zo ver en maakt de Wet Bescherming Persoonsgegevens plaats voor de AVG (Algemene Verordening Gevensbescherming) en in het Engels geheten en bekend als de GDPR (General Data Protection Regulation). Beiden staan dus overigens en voor de goede orde voor het zelfde.

Waarom deze wijziging?

Ieder Europees land heeft op dit moment nog eigen privay wetgeving, weliswaar gebaseerd op een EU-richtlijn (95/46/EP), maar het is uiteindelijk nationale wetgeving. E.e.a. heeft te maken met het feit dat EU-richtlijnen, lidstaten verplichten om hun wetgeving aan te passen zodat zij eenzelfde welbepaald eindresultaat beogen, maar hierbij wordt de keuze van de methode, i.t.t. een EU-verordening, overgelaten aan elke lidstaat. Door het voornoemde is er in Europa in der tijd op het gebied van privacy in alle landen werkelijk een hele lappendeken van privacy wetgeving ontstaan.

EU-verordeningen zijn een wetgevend instrument van de Europese unie en hebben een zogenaamde rechstreekse werking en zijn verbindend in al haar onderdelen in iedere EU-lidstaat. Indien een EU-verordening is uitgevaardigd, verliest een EU-lidstaat de bevoegdheden om zelf nog nationale voorschriften uit te vaardigen, op het gebied waartoe de verordening toeziet. De AVG verordening is een invulling van een dergelijke verorderning en bedoeld om de verschillen op het gebied van privacy wetgeving te harmoniseren. Te meer gezien de enorme vlucht die gegevensverwerking van persoonsgegevens en met name de internationalisatie ervan heeft genomen.

Wet Bescherming Persoonsgegevens

De huidige WBP geeft regels ter bescherming van de privacy van burgers, zoals o.a. het recht om te weten wat er met zijn persoonsgegevens gebeurt. Bedrijven die persoonsgegevens verwerken hebben daardoor bepaalde plichten. Zo mogen persoonsgegevens, kort gezegd, verzameld en verder verwerkt worden, mits daarvoor welbepaalde en uitdrukkelijk omschreven doelen zijn en deze doelen gerechtvaardigd zijn door bijvoorbeeld toestemming van de betrokken burger. Ook moeten bedrijven, uitzonderingen daargelaten, de desbetreffende burger laten weten wat men met zijn gegevens (gaan) doen. Op 1 januari 2016 is aan de huidge WBP reeds toegevoegd een onderdeel van de AVG, zijnde de inmiddels wel algemeen bekende meldplicht datalekken en heeft de Autoriteit Persoonsgegevens hier een toelichting op geschreven/gegevens in de vorm van de beleidsregels voor toepassing ervan.

Wat te doen voor de invoering van de AVG

Zoals al gesteld, wordt dus op 25 mei 2018 de gehele WBP vervangen door de nieuwe AVG. De AVG is van toepassing op alle organisaties die persoonsgegevens verwerken en dat laatst is al heel snel het geval. In de AVG legt is meer nadruk gelegd op de verantwoordelijkheid van een als organisatie om aan de Autoriteit Persoonsgegevens (als deze daar om vraagt) te tonen dat deze zich aan de wet houdt (zogenaamde verantwoordingsplicht uit artikel 5 van de AVG).

Nieuw in de AVG

Personen hebben op basis van de AVG het recht om een organisatie te vragen hun persoonsgegevens te verwijderen (artikel 17 van de AVG) en kunnen zij daarnaast eisen dat de organisatie de verwijdering doorgeeft aan alle andere organisaties die deze gegevens van deze organisatie hebben gekregen. Ook hebben mensen straks (onder bepaalde voorwaarden) het recht om van de organisatie hun persoonsgegevens in een standaardformaat te ontvangen. Dit heet het recht op dataportabiliteit (artikel 20 van de AVG).

Privacy statement

Het beleid van een organisatie die de voornoemde gegevens verwerkt, dient uitgewerkt te worden in een privacy statement, zowel voor de eigen organisatie als voor de buitenwereld en beiden statements dienen richting alle doelgroepen kenbaar gemaakt te worden, b.v. door publicatie op de inter- of intra netsite en/of door gebruik ervan in een e-mailfooter. Organisaties moeten dus kunnen bewijzen dat zij geldige toestemming hebben gekregen om de persoonsgegeven te verwerken. En moet het voor de personen waar het om gaat, ook weer net zo makkelijk zijn om hun toestemming in te trekken als om die te geven.

Verwerkersovereenkomsten

Met partijen die persoonsgegevens voor u als opdrachtgever verwerken dienen zogenaamde verwerkersovereenkomsten (artikel 28 van de AVG) gesloten te worden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een salarisdienstverlener, maar ook aan een partij die uw applicaties beheert, een leasemaatschappij, een Arbodienst, een marketeer, etc. En niet geheel ondenkbaar, wellicht verwerkt uw eigen organisatie op haar beurt ook wel weer persoonsgegevens van derden en dient u als opdrachtnemer ook een verwerkersovereenkomst af te sluiten met uw opdrachtgever(s).

Technische en organisatorische maatregelen

Binnen uw eigen organisatie dienen voorts de meest passende technische en organisatorische maatregelen getroffen te worden . Vrij vertaald betekent dit in technische zin, dat uw organisatie de meest moderne technieken dient aan te wenden om de gegevens te beveiligen. In organisatorische zin betekent dit, dat organisaties een zodanige beveiligingsstructuur opzetten, in welke strikt geregeld is wie onder welke condities bepaalde gegevens in mag zien en of wijzigen.

Nog genoeg te doen waarschijnlijk voor veel organisaties. Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

Wat zijn de gevolgen regeerakkoord voor het huidige arbeidsrecht?

Alle wijzigingen in het arbeidsrecht op een rij

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2017

Afgelopen week is dan eindelijk het kabinet Rutte 3 geïnstalleerd door de Koning en er kan ook nu daadwerkelijk een aanvang worden gemaakt met het uitwerken van de wetswijzigingen als gevolg van de uitgangspunten die in het regeerakkoord zijn opgenomen.

Wetswijzigingen arbeidsmarkt

Wat is er zoal opgenomen in het regeerakkoord waar het betreft de arbeidsmarkt en waarom is e.e.a. nodig volgens het kabinet? Het kabinet meent dat de sleutel naar een eerlijker arbeidsmarkt ligt in de gelijktijdige beweging: vast werk minder vast maken en flexwerk minder flex. Het regeerakkoord bevat dan ook maatregelen om een nieuwe balans aan te brengen op de arbeidsmarkt.

Cumulatiegrond in het ontslagrecht

Aan het in dienst hebben van personeel kleven voor werkgevers risico’s en kosten. welke maakt dat er terughoudendheid bij werkgevers is om personeel in vaste dienst te nemen. Anno 2017 wordt meer dan 50% van de bij kantonrechters ingediende ontbindingsverzoek afgewezen. Dit komt omdat werkgevers tegen situaties aan lopen waarin op basis van elk van de afzonderlijke bestaande ontslaggronden onvoldoende wettelijke basis is voor ontslag. Maar waar wel bij meerdere gronden gedeeltelijk sprake is van problemen (bijvoorbeeld verwijtbaar handelen gecombineerd met disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie). In die gevallen moet het in de nabije toekomst mogelijk zijn om de rechter de afweging te laten maken of het van een werkgever verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten of dat ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden genoemd in de verschillende gronden. E.e.a. dus in de vorm van een nieuwe zogenaamde cumulatiegrond. Als wisselgeld richting de werknemer, komt daartegenover dan een de mogelijkheid om een extra vergoeding toe te kennen van maximaal de helft van de transitievergoeding.

(Opbouw) transitievergoeding direct vanaf het begin

Over transitievergoeding en de opbouw daarvan gesproken, nu is het zo, dat werknemers hier pas na 2 jaar recht op hebben en het wordt in de toekomst zo, dat werknemers hier direct al aanspraak op kunnen maken. De opbouw van de vergoeding verandert ook, dit wordt een derde maandsalaris voor ieder jaar dat de dienstverband heeft geduurd, ongeacht de lengte van het dienstverband. Nu wordt er nog een knip gemaakt bij 10 jaar en wordt er vanaf dat dienstjaar een hogere vergoeding gebruikt.

Compensatie transitievergoeding voor werkgevers i.g.v. een ontslagvergunning als gevolg van langdurige ziekte of bedrijfseconomische redenen

Dit punt (compensatie transitievergoeding i.g.v. zieke werknemers) is reeds eerder in het nieuws geweest. Werknemers die 2 jaar ziek zijn geweest en waarvoor door het UWV een ontslagvergunning wordt afgegeven, dienen een transitievergoeding te krijgen binnen de huidige wetgeving. Welke ook geldt i.g.v. een ontslagvergunning op basis van bedrijfseconomische redenen. E.e.a. wordt door werkgevers veelal ervaren, als een spreekwoordelijke schop na. Het voorstel is om werkgevers in het voornoemde geval, te laten compenseren door het UWV en zal gefinancierd worden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds), waar uiteraard weer waar een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Het moet tenslotte ergens van betaald worden.

Loonbetaling bij langdurige ziekte voor het MKB

T.a.v. de loondoorbetalingsplicht van 2 jaar die nu voor ieder bedrijf geldt, wordt een differentiatie aangebracht, in die zin, dat kleine werkgevers (bedrijven met minder dan 25 werknemers) in de toekomet nog maar 1 jaar hoeven door te betalen. Maar ook hier geldt, dat dit uit de lengte of uit de breedte moet komen en wordt e.e.a. dan bekostigd via een uniforme lastendekkende premie die opgehoest moet worden door de werkgevers.

Scholingskosten verrekenen met transitievergoeding

Nu is het al mogelijk, onder bepaalde en strike voorwaarden, om voor een werknemer gemaakte scholingskosten (later) te kunnen verrekenen met de betalen transitievergoeding. Die mogelijkheid wordt verder verruimd, in die zin, dat scholing t.b.v. een nieuwe functie binnen de eigen organisatie, ook dadelijk verrekend mag worden.

Tijdelijke contracten / arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Als gevolg van de eerdere gefaseerde invoering WWZ is de duur van de periode (waar na opeenvolgende tijdelijke contracten leiden tot een vast contract) teruggebracht van 36 maanden naar 24 maanden. Het is de bedoeling om nu weer terug te draaien naar de oude periode van 36 maanden. De periode die er moet zitten tussen 2 tijdelijke contracten in het kader van de ketenregeling, die maakt dat de teller weer op nul komt, blijft 6 maanden. Wel worden de mogelijkheden om hier per sector vanaf te kunnen wijken, uitgebreid. Ook de proeftijdmogelijkheid wordt verruimd overigens ook voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, geldt, dat in de toekomst i.g.v. contracten voor 2jaar een proeftijd van maximaal 3 maanden kan worden overeengekomen. I.g.v. contracten voor onbepaalde tijd is het dadelijk mogelijk om een proeftijd van maximaal 5 maanden af te spreken.

Payrolling en nulurencontracten worden verder aan banden gelegd. Payrolling blijft wel mogelijk, maar het uitzendregime wordt dan buiten toepassing verklaard en de tijdelijke werknemer moet identiek beloond worden qua primaire en seciudaire abreidsvoorwaarden als de vaste werknemer bij de inlener. I.g.v. nulurencontracten is een werknemer niet in alle gevallen meer verplicht gehoor te geven aan een oproep en geldt dat als de werkgever afzegt er een recht op loon komt.

Wet DBA

De veel bediscussieerde Wet DBA gaat uiteindelijk van tafel (nu voor de goede orde nog niet) en wordt in de toekomst vervangen door een nieuwe wet. Idee is, dat i.g.v. een uurtarief van € 75,00 en hoger men niet voor loonbelasting en werknemersverzekeringen wordt aangeslagen. Waar het betreft de eveneens veel besproken gemiddelde duur van een opdracht voor een freelancer, denkt men aan een maximale duur van 1 jaar.

Aan de onderkant zal een laag tarief worden gehanteerd, van 125% van het wettelijke minimumloon, welke in de praktijk zal neerkomen op een bandbreedte van de € 15,00 / € 18,00. De maximale duur van een opdracht aan de onderkant, wordt gesteld op maximaal 3 maanden.

Daarnaast zal voor de groepen boven het lage tage tarief, een zogenaamde opdrachtgeversverklaring worden geïntroduceerd, welke beide partijen zekerheid moet geven over het feit dat er geen loonbelasting en werknemersverzekeringen hoeven te worden ingehouden c.q. te worden afgedragen. Mits de voornoemde verklaring naar waarheid is ingevuld en er ook hier geldt, dat e.e.a. achteraf in de praktijk getoetst kan worden.

Voor de goede orde, alle voornoemde punten uit deze publicatie betreffen intenties uit het regeerakkoord en voorlopig nog geen wetgeving. Het zal nog de nodige tijd gaan kosten om om dit allemaal uit te werken in wetsvoorstellen, die dan door beide kamers moeten worden aangenomen.

Mocht u nu al vragen hebben, dan weet u ons te vinden

 

Wijzigen standplaats werknemer / medewerker

Mag een werkgever de vaste standplaats van een werknemer wijzigen?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin september 2017

Een van onze cliënten stonden wij recentelijk bij in een kort geding dat door een van de medewerkers tegen de cliënt was aangespannen. De cliënt in kwestie heeft meerdere vestigingen in het land, met een hoofdkantoor in de Randstad. Een medewerker die op een van de filialen van cliënt werkzaam is, was al langere tijd ziek. De bedrijfsarts, evenals het UWV (second opinion aangevraagd door de medewerker tegen oordeel van de bedrijfsarts) en de huisarts hadden echter allemaal geoordeeld dat de medewerker in kwestie wel in staat was om in het kader van re-integratie passende werkzaamheden te doen. Die passende werkzaamheden konden feitelijk alleen op het hoofdkantoor in de Randstad uitgevoerd worden, hetgeen ook zo overeenkomstig door cliënt werd aangeboden.

De medewerker in kwestie was het daar niet mee eens, bleef weg en spande een kort geding aan, waarbij gevorderd werd, dat de werkzaamheden aangeboden moesten worden op het filiaal waar de medewerker had gewerkt vóór het uitvallen door ziekte. Voorafgaande aan het definitief wegblijven was de medewerker al gewaarschuwd, dat bij het geen invulling geven aan de werkzaamheden op het hoofdkantoor er een loonstop zou worden gehanteerd, e.e.a. op basis van artikel 7:629 lid 3 sub c BW. Welke dus ook geëffectueerd werd, toen de medewerker daadwerkelijk niet meer verscheen op het werk en weg bleef.

Arbeidsovereenkomst

In de arbeidsovereenkomst was opgenomen, dat de medewerker de werkzaamheden voornamelijk zou verrichten uit het filiaal in kwestie. En tevens was opgenomen, dat op aanwijzing van de werkgever ook ten kantore van de werkgever elders werk zou verrichten. Bepleit werd door ons tijdens de zitting, dat het aan de werkgever is om haar organisatie op een zodanige wijze in te richten, die zij het meest geschikt acht voor haar bedrijfsvoering. Voor de medewerker in kwestie was er daarnaast ook geen sprake van een disproportionele toename van de reisafstand / reistijd, omdat deze precies tussen de twee vestigingen in woonde. Door de gemachtigde van de medewerker werd bepleit, dat onze cliënt de arbeidsovereenkomst eenzijdig zou wijzigen door het wijzigen van de standplaats en werd gevorderd dat het tijdens de loonstop niet betaalde salaris, met wettelijke verhogingen alsnog zou worden betaald, evenals werd gevorderd dat de medewerker het werk op het filiaal zou kunnen doen.

Beoordeling door de rechter

De voorzieningenrechter oordeelde uiteindelijk als volgt. Het filiaal op welk de medewerker al vele jaren het werk verrichte, kon niet gezien worden als de vaste standplaats. bepalend hiervoor is hetgeen in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en meer specifiek het voornoemde. T.a.v. de bepaling dat op aanwijzing van de werkgever werknemer ook ten kantore van de werkgever elders werk zou verrichten, stelt de kantonrechter dat daarin gelezen moet worden, dat partijen juist geen vaste standplaats zijn overeengekomen. Het feit dat de medewerker altijd op het filiaal heeft gewerkt en niet elders, maakt niet dat de werkgever haar recht heeft verwerkt om de werknemer elders aan het werk te kunnen zetten. En het e.e.a. kan dus niet gezien worden als het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, omdat het past binnen hetgeen partijen eerder zijn overeengekomen over de plaats van de tewerkstelling. Ook stelt de rechter, dat een werkgever inderdaad een zekere mate van vrijheid heeft bij het organiseren van werk en dat dit met zich meebrengt, dat de rechter met de beoordeling hiervan terughoudend dient te zijn. Welke maakt dat alle vorderingen van de werknemer werden afgewezen en werd geoordeeld dat de loonstop terecht door cliënt was toegepast.

Wat is belangrijk bij het (achteraf) kunnen wijzigen van een standplaats?

Los van de bovenstaande casus en hoe het hier geregeld was in de arbeidsovereenkomst (feitelijk geen vaste standplaats, dus ook geen sprake van een wijziging), het standaard opgenomen hebben van een zogenaamd eenzijdig wijzigingsbeding op basis van artikel 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst zal een werkgever altijd helpen. Instemming van de werknemer is dan immers in feite niet benodigd, wel zullen de belangen van beide partijen afgewogen worden, mocht het tot een rechtszaak komen. De werkgever dient dan aan te tonen, dat deze een goede reden heeft voor verandering van de standplaats en hier een zwaarwegend belang bij heeft. Als die reden er is en redelijk en billijk is en het belang er is, dan zal de werknemer zich daarnaar moeten schikken. Een toename van de reistijd kan nog roet in het eten gooien. De vuistregel op basis van jurisprudentie is echter, dat een (enkele) reistijd van anderhalf uur nog als redelijk wordt geacht. Waarbij de werkgever het helemaal goed doet, als er bijvoorbeeld een (afbouwende) gewenningsregeling wordt aangeboden.

Een andere mogelijkheid, op basis van op basis van artikel 7:611 BW (naar elkaar toe gedragen als goed- werkgever en werknemer) is, dat een werkgever onderbouwt, dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk en de werknemer als gevolg hiervan in moet gaan op redelijke voorstellen van de werkgever. Maatgevend hierbij is het Hoge Raad arrest van 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet). De Hoge Raad stelt feitelijk twee vragen, waarbij de eerste vraag is, of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden? Indien die vraag met ja beantwoord, dan kan (pas) een tweede vraag gesteld worden en dat is: ’Handelt de werknemer redelijk door de aan deze aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden?’ Als het antwoord hierop nee is, dan zal de werknemers zich moeten schikken in de andere standplaats.

Mocht u met deze materie te maken krijgen, dan weet u ons te vinden

 

Aansprakelijkheid schade uitgeleende / gedetacheerde kandidaat / werknemer / freelancer

Het financiële risico voor schade bij detachering en doorlening / doorlenen

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin augustus 2017

Voor diverse cliënten screenen wij, naast de procespraktijk, wekelijks wel overeenkomsten die aan onze cliënten voorgelegd worden door hun opdrachtgevers, o.a. waar het betreft het uitlenen van werknemers of externen aan die zelfde opdrachtgevers / klanten. Zeker de grotere opdrachtgevers hanteren vaak eigen inhuurvoorwaarden / inkoopvoorwaarden, ondanks het feit dat onze clienten een overeenkomst aanbieden. E.e.a. waarschijnlijk in het kader van de klant is koning, waar wat voor te zeggen valt.

Een van de vaste onderwerpen in dergelijke voorwaarden, is standaard aansprakelijkheid voor schade, welke clausules over het algemeen vaak een kwestie is van ‘slikken of stikken’ een nuance/beperking aanbrengende die het beperkt tot alleen aansprakelijkheid voor directe schade even daargelaten.

Afhankelijk van de opdracht in kwestie, de ervaring die men heeft met de kandidaat en/of opdrachtgever, is dit wel of geen punt om heel lang bij stil te staan. Waarbij wij meestal aangeven, hoe groot men zelf de kans statistisch inschat dat e.e.a. zich zal manifesteren, ook weer op basis van de ervaring die men door de jaren zelf heeft gehad met eventuele aanspraken op dit gebied.

Jurisprudentie aansprakelijkheid werknemer op basis van artikel 6:170 BW

De Hoge Raad heeft recentelijk afgelopen juli in de zomer van 2017 een arrest (ECLI:NL:HR:2017:1345) gewezen, dat te maken heeft met dit onderwerp en meer specifiek schade die ontstaan is op de werkvloer, in een keten van diverse schakels van in- en uitlenende partijen (doorlening). Welke in de praktijk van detachering vaak meer regel is dan uitzondering.

Casus JMV/ BAM/Pro Rail

Waar ging het in dit geval om? JMV Spoorveiligheid BV, had een van haar mensen uitgeleend aan de Bam Rail BV, die op haar beurt weer werkzaamheden verrichte voor Pro Rail. Werkzaamheden op welke de JMV medewerker was ingezet. De uitgeleende en ingeleende kandidaat was een zogenaamde werktreinbegeleider, die moest zorgen voor de veiligheid op het spoor bij werkzaamheden op het spoor. De werktreinbegeleider werd aangestuurd door een lokale teamleider op het werk, althans ontving daarvan zijn instructies.Tijdens werkzaamheden in al weer 2008 onder begeleiding van de ingeleende werktreinbegeleider, is een trein uit de rails gelopen, althans is er schade aan de rails en wissels ontstaan, omdat de werktreinbegeleider niet gecontroleerd had of een wissel in de juiste stand stond. De verzekeraar van BAM spreekt dan vervolgens JMV aan, nadat zij eerst de schade heeft vergoed aan Pro Rail.

Artikel 6:170 BW aansprakelijkheid voor personen en zaken

Artikel 6:170 BW komt hier op neer, dat een opdrachtgever/werkgever aansprakelijk is voor een fout van de uitgeleende kandidaat / werknemer / freelancer. Hierbij is bepalend, of de uitlenende partij / uitlener, dan de uitgeleende kracht instructies zou hebben kunnen geven. Veelal is dat niet het geval, hoor ik u al denken. Maar goed, in het kader van de discussies rondom StiPP en Wet DBA, ligt dat wellicht genuanceerder vandaag de dag. Centraal staat i.i.g. de vraag of er een fout is gemaakt en niet of de uitlener er wat aan had kunnen doen.

Alvorens zaken bij de Hoge Raad komen, hebben Rechtbank en Hof Arnhem Leeuwarden er hun oordeel over mogen geven. Zo ook in dit geval. De Rechtbank wees de vordering van de verzekeraar af en het Hof vernietigde die uitspraak weer en kende de vordering weer toe, waarnaar er in cassatie werd gegaan bij de Hoge Raad. Waarbij de motivatie van het Hof was, dat de werktreinbegeleider niet was uigestapt om de wissel te controleren, maar alleen maar vertrouwd had op zijn blik vanaf afstand vanuit de trein en zo dus onzorgvuldig en onrechtmatig had gehandeld. In relatie tot JMV, stelde het Hof, dat zij zeggenschap had over de werktreinbegeleider, omdat zij had geoordeeld, dat de werktreinbegeleider voldoende gekwalificeerd was om het werk in kwestie te doen. En er zo een verband was tussen haar oordeel en de ontstane schade.

De Hoge Raad vond (alleen) de motivatie waar het betreft het zicht op de wissel toch wat te kort door de bocht en verwijst de zaak terug naar het Hof Den Bosch, vanwege de gebrekkige motivering. Maar wel blijkt dus uit het arrest van de Hoge Raad, dat er aansprakelijkheid kan zijn voor de initiële uitlener / werkgever / opdrachtnemer, in dit geval JMV, ondanks dat zij zelf niet zorgde voor operationele aansturing op de ‘werkvloer’ in de praktijk.

Iets om dus over na te denken, bij het aanvaarden van aansprakelijkheid voor schade in contracten, zeker waarbij het gaat om doorlenen / doorlening en de beperkte marges die hiermee gemoeid zijn. Een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is dan i.i.g. gewoon een must, zo blijkt hieruit wel

 

Maximale betaaltermijn aan banden gelegd i.v.m. het tegengaan van late betalingen

Wat is maximale betaaltermijn m.i.v. 1 juli 2017

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin juni 2017

Naar aanleiding van een al oud ingediend wetsvoorstel, zal vanaf 1 juli 2017. gaan gelden dat grote ondernemingen geen langere betaaltermijnen dan 60 dagen meer kunnen overeenkomen met het midden- en kleinbedrijf en/of zzp-ers die diensten en/of producten aanbieden aan grote ondernemingen.

Op Europees niveau was er al een richtlijn (2011/7/EU) op dit gebied, van welke de nieuwe wet (wet uiterste betaaltermijn van zestig dagen voor grote ondernemingen) nu eindelijk een Nederlandse uitwerking is.

Wat zijn nu grote ondernemingen hoor ik u denken? De wetgever heeft in voornoemd kader gekeken naar wat het BW (artikel 2:397 e.v. BW) op dit gebied reeds aan definities kent voor wat betreft het moeten deponeren van een jaarrekening en hoe e.e.a. er dan uit dient te zien. Een grote onderneming is volgens de wet een onderneming met een netto omzet van meer dan 40 miljoen euro, activa van meer dan 20 miljoen en meer dan 250 werknemers. Het MKB zit daar uiteraard weer onder.

De wet in de vorm van het gewijzigde artikel 6:119a lid 6 BW, vloeit direct voort uit het feit dat in de afgelopen jaren betalingstermijnen flink werden opgerekt om cashflow technische redenen, waarbij termijnen van 90 dagen of meer geen uitzondering waren. Met als gevolg dat toeleveranciers, die vaak al niet te veel vet op de botten hadden moesten voorfinancieren met alle gevolgen van dien op termijn (faillissementen).

Mag je dan nog wel steeds een langere betalingstermijn afspreken hoor ik u denken? Dat mag wel, maar een partij kan zich beroepen op de nietigheid van een dergelijke afspraak, met als gevolg dat de betalingstermijn wordt geconverteerd naar de (standaard) betalingstermijn van 30 dagen. Wordt een betalingstermijn overschreden dan kan de ontvangende partij een beroep doen op de wettelijke handelsrente (8% op jaarbasis), indien een aanspraak daarop uiteraard verantwoord is gezien de commerciële relatie tussen partijen.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied of wenst u een debiteur aan te spreken op betalingen, dan weet u ons te vinden.

 

Wat is de laatste status van de Wet DBA?

Beleidsvarianten van de werkgroep SZW, de keuze is nu aan het (nieuwe) kabinet

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin mei 2017

Zoals iedereen nu wel genoegzaam bekend, is de handhaving van de Wet DBA (ingegaan op 1 mei 2016) opgeschort tot 1 januari 2018. De wet is dus niet van tafel, maar tot de voornoemde datum wordt er niet gesanctioneerd, de echt kwaadwillenden daargelaten.

Het feit dat de wet tot 1 januari 2018 niet gehandhaafd wordt, kwam voort uit een brede maatschappelijke onvrede, onrust en onzekerheid, net voor de tweede kamer verkiezingen, die ontstond bij alle partijen (freelancers/zzp-ers, intermediairs/brokers en de inlenende eindklanten/opdrachtgevers) die direct met de gevolgen van de wet te maken kregen. Met als gevolg het vrijwel tot stilstand komen van de inhuur van freelancers. Diezelfde freelancers, in de vorm van de flexibele schil die Nederland door de crisis hebben geholpen.

Het nu demissionaire kabinet heeft in de tweede voortgangsrapportage van de Wet DBA dan ook aangekondigd, te zullen onderzoeken welke mogelijkheden er zijn, om de wet zodanig aan te passen, dat de knelpunten weggenomen zouden worden. Die knelpunten zaten met name in de vrije vervanging (van een freelancers) tijdens de opdracht en de gezagsverhouding die er niet mag zijn i.g.v. een freelancer. Voor de goede orde twee van drie criteria (derde criterium betreft betaling) die gebruikt worden om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, i.p.v. een overeenkomst van opdracht.

De Hoge Raad heeft in het arrest Groen – Schoevers (HR 14 november 1997, JAR 1997, 263) bepaald, dat alle aspecten, waaronder de bedoeling van partijen, in acht genomen moeten worden, waaronder ook de feitelijke wijze van uitvoering van de overeenkomst in de praktijk, om te bepalen of een overeenkomst gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst. De wijze van uitvoering is uiteraard pas achteraf bekend en niet bij het vooraf toetsen van een modelovereenkomst door de Belastingdienst. Reden waarom het niet mogelijk is om absolute zekerheid te geven aan een inlener over de aard van de arbeidsrelatie, i.t.t. de oude VAR, waarbij er wel vrijwaring en dus zekerheid werd gegeven. Er de inlener dus niet achteraf geconfronteerd kon worden met naheffingen en boetes vanwege niet afgedragen loonheffing (loonbelasting, premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen). Omdat de inleners er wel erg makkelijk vanaf kwamen met de VAR en e.e.a. nagenoeg oncontroleerbaar werd vanwege het volume aan VAR-verklaringen) wilde het kabinet de balans herstellen, met als uiteindelijke gevolg de Wet DBA.

Voor het aannemen van een gezagsverhouding is voldoende dat de inlener aanwijzingen kan geven over de wijze waarop het werk dient te worden uitgevoerd. En voor wat betreft de vrije vervanging, is de (arbeidsrechtelijke) stelregel in Nederland waar het betreft werk, dat het werk persoonlijk verricht moet worden (artikel 7:659 BW)

De werkgroep SZW kreeg als opdracht om voorstellen te maken, die ten eerste zouden maken dat m.b.t. de vrije vervanging en de gezagsverhouding de rechtszekerheid over de kwalificatie van de overeenkomst vooraf zou worden vergroot, ten tweede deze beter aan zouden sluiten bij de behandeling van bepaalde groepen op de huidige arbeidsmarkt en ten derde voorkomen zou worden dat er sprake zou zijn van schijnzelfstandigheid.

Bij het maken van de voorstellen is ook gekeken naar de landen om ons heen, waar het betreft wetgeving evenals internationale verdragen en meer specifiek de strijdigheid daarmee. Daarnaast is gekeken naar de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van de nieuwe voorstellen. En last but not least is er gekeken naar proportionaliteit en effectiviteit, rechtszekerheid, bescherming van alle partijen, de effecten op de arbeidsmarkt en budgettaire effecten,

E.e.a. heeft geleid tot 10 (tien) mogelijke voorstellen/varianten te weten:

1. Overgaan tot handhaven (nuloptie);
2. Oordeel over de status van een arbeidsrelatie (OSA);
3. Criteria voor het mogen gebruiken van een modelovereenkomst (zogenaamde variant-Boot);
4. Rechtsvermoeden voor het ontbreken van een dienstbetrekking;
5. Nadere invulling van het criterium ‘persoonlijk verrichten van arbeid;
6. Fictieve dienstbetrekking met uitzondering voor ondernemers;
7. Sectorale eis van arbeidsovereenkomst;
8. Opt-out van de loonheffingen en de werknemersverzekeringen;
9. Ondernemersverklaring voor een selectieve groep ondernemers;
10. Gelijke beloning opdrachtnemers en werknemers.

Het gaat te ver om alle varianten te bespreken, dus lichten we slechts een paar uit. De eerste variant betekent feitelijk dat de huidige opschorting vervalt en er alleen gesanctioneerd wordt als er sprake is van kwaadwillendheid, m.a.g. het voor blijven bestaan van onzekerheid. De tweede variant betreft feitelijk invoering van het eerder afgeschoten wetsvoorstel BGL, met hier en daar een wijziging. De derde variant houdt in het opstellen van criteria op basis waarvan de modelovereenkomsten gebruikt mogen worden. We hebben het dan over criteria als:

1. uurtarief;
2. tijdsduur van de overeenkomst;
3. kernactiviteiten/organisatorische inbedding.

Waarbij dan geldt, dat een hoger uurtarief van de opdrachtnemer dan in de betreffende branche voor een werknemer gebruikelijk is en een korte tijdsduur van de overeenkomst beide criteria zijn, die er dan op wijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het uitoefenen van kernactiviteiten en/of het organisatorisch ingebed zijn van de werkzaamheden is een indicator voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Bij de vierde variant, worden dusdanige criteria opgesteld, dat alleen de bovenkant van de arbeidsmarkt er onder valt. Bij de vijfde variant wordt er niet gekeken naar wat er op papier staat waar het betreft de verplichting tot het persoonlijk moeten verrichten van het werk, maar wordt er gekeken of de arbeid in de praktijk feitelijk door een en dezelfde persoon verricht wordt, welke dan een aanleiding kan zijn, om een arbeidsovereenkomst aan te nemen.

Het is nu aan het nieuwe kabinet om tijdig een paar van de voornoemde varianten uit te (laten) werken en een keuze te gaan maken. Het zou ons inziens goed wel eens variant 3 kunnen worden, waarbij dan wel weer het gevaar op de loer ligt, dat er toegewerkt wordt naar bepaalde tarieven en duur van contracten. Maar goed, naar goed cruijffiaans gezegde: ‘elk nadeel heb zijn voordeel‘.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

Kosten verrekenen met salaris / inhouden van kosten op salaris / bijhouden van pauzes

Boete inspectie SZW / boete arbeidsinspectie

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin maart 2017

De inspectie SZW de voormalige arbeidsinspectie controleert intensief op dit moment op de naleving van de wet aanpak schijnconstructies en de wet minimum loon zo is onze ervaring. Clienten worden benaderd met o.a. vragen over o.a. inhoudingen die plaatsvinden op het salaris van werknemers, maar ook wordt er gevraagd naar de arbeidstijdregistratie en arbeidstijden van werknemers. En de inspectie aarzelt niet om hele forse boetes op te leggen, zo blijkt uit deze publicatie.

Wet aanpak schijnconstructies

De laatste stap van de wet aanpak schijnconstructies is 1 januari jl actief geworden, zijnde het niet meer mogen verrekenen van kosten met het minimumloon. De wet heeft tot doel enerzijds werknemers te beschermen tegen werkgevers die het niet zo nauw nemen met als gevolg onderbetaling en anderzijds collega werkgevers te beschermen die op die wijze oneerlijk beconcurreerd worden door werkgevers die het niet zo nauw nemen.

Tot 1 januari jl was het nog mogelijk om bepaalde inhoudingen te doen op het minimumloon, maar vanaf 1 januari 2017 is er een verbod. Dan mogen alleen nog bepaalde kosten (pensioen- of spaarfonds, verzekeringspremies en huisvestingkosten) worden ingehouden en alléén als er een schriftelijke machtiging is van de werknemer in kwestie. Voor werknemers met een arbeidsbeperking is het mogelijk om ook inhoudingen te doen op het gebied van nutsvoorzieningen.

Huisvestingkosten en verzekeringspremie

De reden waarom de voornoemde kosten, mist er een machtiging is, nog wel mogen worden ingehouden, is gelegen in het feit, dat met name voor arbeidsmigranten, vaak huisvesting geregeld wordt door de werkgever en iedereen die in Nederland woont of werkt op grond van de Zorgvekeringswet een zorgverzekering dient af te sluiten, waar dan ook de werkgever weer behulpzaam bij is en vaak een collectiviteitskorting kan aanbieden op de premie.

Voor de huisvestingskosten geldt een maximum van 25% van het minimumloon, dat de werknemer in kwestie geniet. Daarnaast dient de werkgever het huurcontract te kunnen overleggen en dient de verhuurder een instelling te zijn die geaccrediteerd is door de Raad voor accreditatie en dient er een SNF-keurmerk te zijn.

Arbeidstijden en arbeidstijdregistratie

Op basis van de Arbeidstijdenwet dient een werkgever van een werknemer bij te houden, wanneer en hoeveel hij werkt en wanneer en hoeveel hij pauzeert. In het Arbeidstijdenbesluit staan weer de uitzonderingen en/of aanvullingen op de Arbeidstijdenwet. De inspectie SZW ziet weer toe op de naleving van de Arbeidstijden en kan dus vragen om wanneer werknemers pauze hebben en hoeveel pauze zij genieten.

De meeste werkgevers, zeker waar het gaat om het uitlenen van personeel, hebben wel een goede registratie waar het betreft de gewerkte uren. Die kosten moeten immers doorbelast worden aan de desbetreffende inlener c.q. opdrachtgever. Wanneer werknemers pauzeren en hoeveel zij pauzeren, zullen vele werkgevers echter niet registreren, die tijden kunnen immers niet doorbelast worden. Die pauzes dienen echter wel geregistreerd te worden. Omdat die rusttijden bij veel inleners verschillen, voldoet het voor een werkgever om alleen de hoeveelheid genoten pauzes bij te houden en meer specifiek het aantal minuten/uren per dag. Bij meer dan 5,5 uur per dag en minder dan 10 uur per dag, dient er minimaal 30 minuten gepauzeerd te worden.

Welke branches hebben de aandacht in 2017 van de Inspectie SZW?

Uit het jaarplan 2017 van de Inspectie SZW blijkt welke branches en doelgroepen de aandacht hebben van de inspectie in 2017. In 2017 hebben de volgende doelgroepen de aandacht:

1. uitzendbureaus;
2. bouw;
3. schoonmaak;
4. metaal;
5. agri;
6. transport en logistiek;
7. gond weg en waterbouw.

Om op de inleiding terug te komen, gelukkig hadden onze clienten niets te verbergen en hun zaakjes goed op orde, zodat hen een boete bespaard bleef. Geldt dat ook voor u?

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.

 

Houdt een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nog steeds stand?

Concurrentiebeding anno 2017

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2017

Regelmatig op verjaardagen, partijen en feesten of aan de borreltafel in de kroeg, komt die opmerking weer voorbij: een concurrentiebeding houdt tot geen stand meer vandaag de dag.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

En dan merken wij steevast op, dat dit zeker niet het geval is en dat werknemers er vandaag de dag gewoon nog aan gehouden kunnen worden. Nuance, hierbij is wel, dat het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. I.g.v. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt immers dat er sinds 1 januari 2015 geen concurrentiebeding meer mag worden opgenomen, tenzij de werkgever een zwaarwegend belang heeft en dit belang opneemt in de arbeidsovereenkomst. De jurisprudentie leert echter, dat een beroep op een dergelijk belang niet snel wordt gehonoreerd. Men moet hierbij echt denken aan kennis omtrent b.v. een technologische voorsprong, die nog niet bij de concurrentie bekend is. En dat is in veel gevallen niet aan de orde, omdat het veelal gaat om generieke, niet onderscheidende, dienstverlening.

Geheel of gedeeltelijk vernietigen concurrentiebeding

Uitgangspunt is steeds, dat een partij zich dient te houden aan hetgeen deze zich contractueel jegens de andere partij heeft verplicht, ergo men in beginsel altijd gebonden is aan (ook) een concurrentiebeding. Niettemin kan een rechter, zij het in een bodemprocedure en onder bijzondere omstandigheden, ook een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond van het feit dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk zou worden benadeeld (artikel 7: 653 lid 3 BW). Slechts dan en alleen in die situatie is er reden om een non-concurrentiebeding buiten werking te stellen, of te matigen.

Gronden voor matiging en belangenafweging

Een geografische reikwijdte of afbakening wordt nogal eens aangevoerd, als grond en reden om een beding te matigen. Feit is echter dan door o.a. internet en alle andere communicatiemiddelen van vandaag de dag, er al snel sprake is van het aanspreken van het landelijke bedrijfsleven, dit i.t.t. vele jaren geleden in welke bedrijven slechts regionaal acteerden. Maar ook een positieverbetering wordt nogal eens aangevoerd, veelal wordt het laatste wel gesteld, maar blijkt hier in de praktijk nauwelijks tot niet structureel sprake van te zijn en dient er dan toch nog steeds een belangenafweging gemaakt te worden. Waarbij o.a. gekeken zal worden of de werknemer wel van de branche in kwestie afhankelijk is of dat deze ook werkervaring heeft in andere branches. Maar ook leeftijd, opleiding en kennisniveau zullen meespelen, bij het feit of een medewerker ook elders aan de slag kan. Het feit hoe lang een werknemer bij de oude werkgever gewerkt heeft, zal eveneens meespelen bij de afweging en als een werknemer slechts kort gewerkt heeft bij de oude werkgever, dan zal dat in zijn voordeel zijn.

Regelmatig wordt door werknemers ook een beroep gedaan artikel 19 lid 3 van de Grondwet (recht op vrije arbeidskeuze). Dit artikel staat er echter niet aan in de weg, dat tussen werkgever en werknemer afspraken worden gemaakt, waarbij een zekere mate van beperking in die vrijheid van arbeidskeuze optreedt. Zolang die maatregel maar proportioneel en subsidiair is, als dat het geval is, dan slaagt een beroep op de Grondwet niet.

Casus

In relatie tot een dossier waarbij een concurrentiebeding speelde, werden wij in november 2016 benaderd door een client, die te maken had met een werknemer in een commerciële functie die had opgezegd m.i.v. 1 januari 2017. Na enig aandringen kwam de werknemer met de naam van de nieuwe werkgever op de proppen, die volgens de werknemer echter zeker niet gezien moest worden als een concurrent en hij zou bij zijn nieuwe werkgever ook iets heel anders gaan doen, dan in zijn oude rol bij de client.

De nieuwe werkgever, die weliswaar veel kleiner was, dan de oude werkgever, hield zich echter wel degelijk bezig met soortgelijke dienstverlening en ook bleek al snel dat de rol van de werknemer soortgelijk was aan zij oude functie, dus schreven wij de werknemer namens client aan, om deze te wijzen op het door hem eerder aangegane concurrentiebeding. Er volgende enkele weken van e-mailcorrespondentie, in welke op enig moment ook de nieuwe werkgever werd betrokken. In die correspondentie hebben wij namens client een redelijk voorstel gedaan, in de vorm van een afgezwakt concurrentiebeding (lees een relatiebeding). Plusminus 3 (drie) weken voor de indiensttreding werd echter duidelijk, dat dit van het concurrentiebeding afgezwakte voorstel desondanks niet werd geaccepteerd, met als gevolg een kort geding direct in de eerste week van het nieuwe jaar.

Omdat de nieuwe werkgever op de hoogte was van het concurrentiebeding van de werknemer en deze hem toch in dienst nam, hebben wij zowel de werknemer als de nieuwe werkgever in kort geding gedagvaard. De werknemer vanwege de inbreuk op het concurrentiebeding en de nieuwe werkgever vanwege het profiteren van de inbreuk op het concurrentiebeding.

Op de zitting bleek werd, naast de publieke reclame-uitingen  die er al lagen in de vorm van de door ons opgevoerde producties, uit nota bene verklaringen van de nieuwe werkgever nog eens goed duidelijk dat er wel degelijk sprake was van overlappende dienstverlening en sterker nog ook van overlappende opdrachtgevers. De kantonrechter oordeelde, dat onze client zich niet onredelijk had opgesteld, doordat zij (onverschuldigd) een voorstel tot afzwakking van het concurrentiebeding had gedaan, welk voorstel echter vervolgens niet was aanvaard. Dat de bedrijven in kwestie van omvang fors van elkaar verschilde, betekent echter niet dat de oude werkgever niets hoeft te vrezen van de nieuwe kleinere werkgever zo oordeelde de kantonrechter voorts. En t.a.v. de door de werknemer geclaimde positieverbetering oordeelde de kantonrechter, dat daar geen sprake van was, o.a. niet omdat de werknemer zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inruilde voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Omdat de kantonrechter dus de mening was toegedaan dat de werknemer gehouden kon worden aan het concurrentiebeding en daar dus inbreuk op pleegde door in dienst te gaan bij de nieuwe werkgever, slaagde ook onze vordering tegen de nieuwe werkgever, die het vervolgens verboden werd om de werknemer in dienst te nemen, op straffe van een dwangsom.

M.a.g. dat de werknemer in zijn proeftijd werd ontslagen door de nieuwe werkgever, hij een een boete verbeurde, een proceskostenveroordeling diende te betalen en hij per direct zonder werk en uitkering kwam te zitten, omdat hij immers zelf had opgezegd bij onze client. Al met al dus een beslissing met grote gevolgen voor de werknemer.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.