Wachttijd tussen drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten verandert en artikel 8 Waadi 

We schreven er al over in mei van dit jaar en tijdens de zomervakantie en meer specifiek op 15 juli jl is de Eerste Kamer akkoord gegaan met Wet meer zekerheid flexwerkers. Deze brengt per 1 januari 2028 o.a. een belangrijke wijziging van de zogenaamde ketenregeling van artikel 7:668a BW. De bestaande mogelijkheid om een keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten door een onderbreking van 6 maanden te doorbreken, verdwijnt. Daarvoor komt een veel langere tussenpoos van 36 maanden in de plaats. De wijziging is van grote betekenis voor werkgevers die werknemers langdurig op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten inzetten.

De hoofdregel blijft maar tussenpoos wijzigt

De bekende hoofdregel van de ketenregeling blijft in essentie bestaan: bij meer dan drie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of wanneer de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten meer dan 36 maanden bedraagt, ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De fundamentele wijziging zit dus in de tussenpoos. Onder het huidige recht wordt de keten in beginsel doorbroken wanneer tussen twee arbeidsovereenkomsten een periode van meer dan 6 maanden ligt. Vanaf 1 januari 2028 wordt deze periode vervangen door 36 maanden.

Een werknemer heeft bijvoorbeeld drie tijdelijke contracten gehad met een totale duur van drie jaar, waarbij het laatste contract eindigt op 1 januari 2028. Onder het huidige recht zou de werkgever na een onderbreking van meer dan 6 maanden in beginsel een nieuwe keten kunnen beginnen. Onder de nieuwe regeling kan dat pas wanneer sprake is geweest van een onderbreking van meer dan 36 maanden! Een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen die periode wordt aangegaan, kan dus niet zonder meer als het eerste contract van een nieuwe keten worden beschouwd.

CAO-afwijkingen

Een tweede belangrijke wijziging betreft de mogelijkheid om bij cao van de wettelijke ketenregeling af te wijken. De huidige wet op grond van artikel 7:668a lid 5 BW biedt onder voorwaarden ruimte om bij cao af te wijken van onder meer het aantal arbeidsovereenkomsten en de maximale duur van de keten. Die mogelijkheid wordt met de nieuwe wet in belangrijke mate beëindigd. Dat heeft vooral gevolgen voor sectoren waarin cao’s (denk aan Uitzend CAO) momenteel ruimere mogelijkheden bieden om werknemers langer tijdelijk in dienst te houden. Voor bestaande cao’s bevat de wet wel overgangsrecht. Cao-afwijkingen die bij de inwerkingtreding al bestaan, kunnen onder voorwaarden gedurende de resterende looptijd van de betreffende cao hun werking behouden.

Opvolgend werkgeverschap

De wijziging krijgt extra betekenis door de regels over opvolgend werkgeverschap. De ketenregeling kan ook van toepassing zijn wanneer de werknemer niet steeds bij exact dezelfde juridische werkgever in dienst is geweest. Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap, kunnen arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers voor de toepassing van artikel 7:668a BW worden samengeteld. Dit voorkomt dat de ketenregeling eenvoudig kan worden omzeild door de werknemer formeel bij een andere werkgever onder te brengen. Dat is met name relevant i.g.v. een overgang van een uitzendbureau naar de inlener of wisseling van (uitzend)werkgever terwijl de werknemer hetzelfde werk blijft verrichten. Voor werkgevers wordt het daarom noodzakelijker om niet alleen de eigen personeelsadministratie te controleren, maar ook te onderzoeken of een werknemer eerder via een andere werkgever dezelfde of nagenoeg dezelfde werkzaamheden heeft verricht.

Overgangsrecht

Een belangrijk aandachtspunt is dat de nieuwe 36-maandentermijn niet zonder meer op alle bestaande ketens wordt toegepast. De wet bevat specifiek overgangsrecht. Daarbij is onder meer van belang wanneer de betreffende arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voor overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling zijn aangegaan, kunnen de oude regels blijven gelden. Voor arbeidsovereenkomsten die vanaf de relevante inwerkingtreding worden aangegaan, geldt de nieuwe regeling. Dat betekent dat werkgevers bij de overgang naar het nieuwe regime per werknemer moeten vaststellen:

  1. wanneer iedere arbeidsovereenkomst is aangegaan;
  2. hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten;
  3. wat de totale duur van de keten is;
  4. welke onderbrekingen hebben plaatsgevonden;
  5. of sprake is van opvolgend werkgeverschap;
  6. of er cao-bepalingen van toepassing zijn;
  7. of overgangsrecht van toepassing is.

De contracthistorie wordt daarmee een essentieel onderdeel van de juridische beoordeling.

Administratieve gevolgen

De verlenging van de tussenpoos van 6 naar 36 maanden betekent dat een werkgever veel langer moet kunnen reconstrueren of een werknemer eerder in dienst is geweest. Dat geldt niet alleen voor werknemers die rechtstreeks bij de werkgever hebben gewerkt. Bij opvolgend werkgeverschap moet ook worden gekeken naar eerdere arbeidsrelaties met andere werkgevers. Een correcte toepassing van de nieuwe ketenregeling vereist daarom een betrouwbare registratie van de volledige arbeidsverleden van werknemers. Dit is met name relevant bij werkgevers met veel tijdelijke werknemers, bij concernstructuren en in sectoren waarin regelmatig met uitzend- en payrollconstructies wordt gewerkt.

Uitzendsector

Ook voor uitzendovereenkomsten wordt de ketenregeling gewijzigd. De wet voorziet voor uitzendkrachten in een afzonderlijk regime, waarbij na de eerste fase een wettelijke ketenregeling gaat gelden. Daarbij wordt uitgegaan van maximaal 6 tijdelijke uitzendovereenkomsten gedurende maximaal 24 maanden. Ook hier wordt de onderbrekingsperiode 36 maanden. De wijziging is daarmee niet beperkt tot de reguliere werkgever/werknemer relatie. Ook het veelvuldig wisselen van uitzendonderneming kan niet zonder meer voorkomen dat het eerdere arbeidsverleden juridisch relevant blijft.

Wijzing artikel 8 Waadi al per 31 december 2026

Naast de voornoemde wijziging wordt op grond van (Europese) HvJ jurisprudentie ook artikel 8 Waadi (loonverhoudingsvoorschrift) aangepast. Aan het artikel wordt m.i.v. van 31 december 2026 een vierde lid toegevoegd, dat luidt:

De arbeidskracht, bedoeld in het eerste lid, heeft met betrekking tot andere dan in het eerste lid genoemde arbeidsvoorwaarden, recht op ten minste gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

Het verschil is, dat een ingeleende arbeidskracht niet alleen meer recht heeft op gelijk loon, maar ook op gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden als het totaal van de arbeidsvoorwaarden van vergelijkbare werknemers bij de inlener.

Conclusie

De belangrijkste verandering van de Wet meer zekerheid flexwerkers is niet dat de bestaande 3-contracten/3-jarenregel volledig verdwijnt. Die hoofdregel blijft grotendeels intact. De echte verandering zit in de mogelijkheid om de keten te doorbreken. De huidige onderbreking van meer dan 6 maanden wordt vervangen door meer dan 36 maanden. Voor werkgevers betekent dit dat de vraag: “Hoeveel tijdelijke contracten heeft deze werknemer gehad?” straks niet meer voldoende is. De relevante vraag wordt: “Wat is het volledige arbeidsverleden van deze werknemer en welke arbeidsovereenkomsten moeten op grond van de nieuwe ketenregeling worden samengeteld?”