Vrije advocaatkeuze ook in voortraject

Zonder rechtszaak ook recht op vrije advocaatkeuze

April 2021

Historie van uitspraken

In november 2013 en april 2016 (ctrl f vrije advocaatkeuze) schreven we er ook al over, het recht om, zelf een advocaat naar keuze te mogen kiezen op kosten van de rechtsbijstandverzekeraar. In 2013 heeft het Europese Hof bepaald, dat dit recht niet beperkt mocht worden door een rechtsbijstandverzekeraar. In 2016 heeft Europese Hof uitgemaakt dat dit recht ook bestond bij zogenaamde administratieve/bestuursrechtelijke procedures, waarbij er formeel gezien geen zogenaamde procesvertegenwoordiging geldt. En in mei 2020 heeft het  Europese Hof bepaald, dat het recht ook bestaat bij, in het zogenaamde voortraject, wanneer er nog geen rechter aan te pas komt, maar partijen alleen nog maar buiten rechte corresponderen alvorens eventueel naar de rechter te stappen

Het HvJ EU oordeelde daarover onder meer het volgende:

 “30. Het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip ‘administratieve procedure’, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen. 31. Hieruit volgt dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen.”

Vrijwel Iedere keer in voornoemde zaken was het rechtsbijstandverzekeraar DAS die procedeerde en ook keer op keer de spreekwoordelijke deksel op de neus kreeg. DAS  wil zich maar niet neerleggen bij de rechten van verzekerden die bevestigd worden door het hoogste Europese rechtsorgaan. En frustreert zij vandaag de dag nog steeds aanspraken van verzekerden op het recht om zelf een advocaat te mogen kiezen in het voortraject, de belangen zijn blijkbaar groot. Ook nu weer legt DAS zich niet neer bij de uitspraak van het  Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) en gaat zij in beroep tegen die uitspraak. Welke kansloos is, gezien de jurisprudentie van het Europese Hof. De reden kan alleen maar zijn, dat DAS precedent- en olievlekwerking wil voorkomen en haar bedrijfsmodel daarmee (verder) onder druk staat.

Het Kifid kent een laagdrempelige wijze van klagen qua kosten door een verzekerde, reden waarschijnlijk voor de verzekerde om in deze niet te kiezen voor een qua kosten duurdere gerechtelijke procedure bij een rechtbank, b.v. in de vorm van een zogenaamde verklaring voor recht. Waarbij de rechter wordt gevraagd om de vordering van de eiser te bevestigen. In casu zou de Nederlandse rechter zich dan moeten conformeren aan de uitspraak van het Europese Hof van mei 2020. Zijnde dat ook in het zogenaamde voortraject, wanneer er nog geen rechter aan te pas komt, maar partijen alleen nog maar buiten rechte corresponderen alvorens eventueel naar de rechter te stappen, die kosten vergoed moeten worden.

Casus Kifid

In de uitspraak die voorlag bij het Kifid ging het om een consument die op 23 juni 2019 een zaak bij de verzekeraar gemeld. In de kern ging het erom dat de consument in december 2018 na een triatlonwedstrijd in de Verenigde Staten, waaraan zij als atlete deelnam, werd benaderd door een journalist. Deze journalist wilde voor het tijdschrift van de Nederlandse Triatlonbond (NTB) een artikel over de consument schrijven. De consument heeft hier positief op gereageerd. Volgens de consument stond het gepubliceerde artikel echter vol met onwaarheden, foute citaten en was de toon in het artikel negatief. Het artikel heeft volgens de consument tot onder andere reputatieschade en gederfde inkomsten geleid. Als toelichting op haar verzoek om rechtsbijstand heeft de consument bij haar melding van de zaak het volgende gesteld: Ik heb recht op vrije advocaatkeuze en zou daartoe een specialist willen inschakelen, (…).” 2.3 Bij brief van 28 juni 2019 heeft de verzekeraar de consument bevestigd dat zij de zaak in behandeling heeft genomen. Omdat de verzekeraar de zaak echter zelf kon behandelen, wilde zij geen externe deskundige inschakelen. De kosten die de consument had gemaakt of nog moest maken tot aan een eventuele civiele procedure, kwamen volgens de verzekeraar niet voor vergoeding in aanmerking. Als het uiteindelijk nodig zou zijn om een gerechtelijke procedure te voeren, zouden de advocaatkosten wel voor vergoeding in aanmerking komen.

Beoordeling

Het recht op vrije advocaatkeuze is in de Nederlandse wetgeving vastgelegd in artikel 4:67 Wet op het financieel toezicht. In dat artikel staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen (…)”

Deze bepaling is gebaseerd op richtlijn 87/344/EEG, die inmiddels is ingetrokken bij richtlijn 2009/138/EG. Artikel 4 van richtlijn 87/344/EEG luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

“In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat: a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen (…)” Van belang is ook de elfde overweging van de considerans van richtlijn 87/344/EEG: “Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures en telkens wanneer er zich een belangenconflict voordoet”.

Ergo het Kifid feitelijk niets anders kon dan het eerdere oordeel van het Europese Hof van mei 2010 volgen.

U weet weer wat uw rechten zijn.