Voorstel criteria inhuur freelancer / zzp-er 2024

Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden

Mr. Patrick Paul Bergers

LinkedIn oktober 2023

Dossier arbeidsmarkt

Ondanks dat het kabinet gevallen en demissionair is, wordt er op nadrukkelijk verzoek van 29 augustus jl. aan de Tweede Kamer van de Sociaal Economische Raad (SER), toch doorgewerkt aan o.a. het dossier arbeidsmarkt en het dossier niet controversieel te bestempelen.

Of de Tweede Kamer gehoor geeft aan het voornoemde is nog niet zeker. Feit is echter wel dat Minister Van Gennip en staatsecretaris Van Rij die belast zijn met dit dossier hier oren naar hebben. Zij hadden, i.t.t. hun voorgangers, al flink wat meters gemaakt op dit onderwerp (we wijden er in januari 2023 al een publicatie aan) en hebben nu het concept wetsvoorstel Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden, op 6 oktober jl. als internetconsultatie online gezet en toegelicht. Het doel van het wetsvoorstel is, dat alle partijen sneller of een opdracht door een zelfstandige gedaan mag worden of dat deze alleen door een werknemer uitgevoerd mag worden.

Nieuwe criteria

Op basis van de jurisprudentie van de afgelopen jaren, komt men nu enerzijds tot drie criteria en anderzijds komt men met het rechtsvermoeden van werknemerschap, de laatste al in 2020 geopperd door de Commissie Borstlap in haar rapport Commissie Regulering van Werk .

De criteria zijn:

  1. Hoe word je als freelancer / ZZP-er aangestuurd en gecontroleerd? Heb je daar alle vrijheid in of sta je onder leiding van een ander?;
  2. Doe je werk dat structureel gedaan wordt in een organisatie? Een vaste plek in de organisatie heeft? En doe je hetzelfde werk als en met werknemers?;
  3. Of werk je juist zelfstandig, voor je eigen rekening en risico?.

Het eerste en derde criterium is feitelijk niets nieuws onder de zon en daar werd in de zogenaamde modelovereenkomsten al rekening mee gehouden. Evenals deze zaken al onderdeel uit maakt van het Handboek loonheffingen van de Belastingdienst (pagina 501 e.v.). Het adagium was en is, dat een inlener wel mocht zeggen WAT er gemaakt diende te worden, maar niet HOE het gemaakt moest worden. Dit omdat van de laatste teveel een gezagsverhouding uitgaat. En de freelancer daarnaast geacht werd zijn eigen gereedschappen te gebruiken en een financieel risico te lopen, in de vorm dat zijn facturen niet betaald worden, b.v. als er sprake zou zijn van slecht opgeleverd werk.

Het tweede criterium, de zogenaamde organisatorische inbedding, is daarentegen wel nieuw waar het betreft de huidige concept wetgeving. In de jurisprudentie van de laatste jaren, heeft dit criterium steeds meer opgang gevonden en o.a. bepleit door AG De Bock in haar advies (ECLI:NL:PHR:2022:578) aan de Hoge Raad (HR) t.b.v. het Deliveroo arrest (ECLI:NL:HR:2023:443), dat door de HR is gevolgd. Die organisatorische inbedding houdt in, dat als het werk waarvoor de freelancer / ZZP-er wordt ingehuurd, ook door eigen werknemers van de inlener wordt gedaan binnen het organisatorische kader van de inlener en de freelancer feitelijk als spreekwoordelijk vijfde wiel aan de wagen meewerkt, zij aan zij met de eigen werknemers en de werkzaamheden gezien moeten worden als (structurele) kernactiviteiten van de inlener, dan is er feitelijk sprake van schijnzelfstandigheid en een fictief dienstverband.

In de memorie van toelichting bij de wet geeft men op pagina 49 e.v. daarvan concrete voorbeelden die in de praktijk veelvuldig voorkomen. Men geeft o.a. het voorbeeld van de zorgverlener die zich verhuurt als freelancer en de freelance docent. T.a.v. beiden wordt geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Overwegingen bij de zorgverlener zijn hierbij:

·       Er is sprake is van ‘werkinhoudelijke aansturing’ (er zijn strenge protocollen instructies en er is geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting);

·       Er is ook sprake van organisatorische inbedding (het is een kernactiviteit en binnen een organisatorisch kader, activiteiten zijn structureel, er is een organisatorisch kader waar de werkende zich aan moet houden);

·       Er is gering sprake van werken voor eigen rekening en risico. De financiële risico’s en resultaten liggen niet bij de medewerker en is deze ook niet verantwoordelijk is voor de materialen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.

De elementen die wijzen op gezag zijn nadrukkelijker aanwezig.

Overwegingen bij de docent zijn hierbij:

·       Er is sprake van ‘werkinhoudelijke aansturing’ (dient zich aan de lesmethoden te houden die zijn voorgeschreven, functioneringsgesprek);

·       Er is sprake van organisatorische inbedding (kernactiviteit, structureel werk, interne regels, afgesproken werktijden);

·       Er is gering sprake van werken voor eigen rekening en risico (het risico van het resultaat van het werk dat de les niet wordt gegeven of niet goed wordt gegeven ligt bij de school en de leraar loopt niet zelf of zeer beperkt het risico m.b.t. resultaat van de arbeid).

De bovenstaande twee voorbeelden en uitkomsten, daar kunnen wij ons in vinden, gezien de overwegingen. Het laat uiteraard onverlet dat iedere zaak op zich staat en casuïstisch is.

Rechtsvermoeden van werknemerschap

Dit rechtsvermoeden, gebaseerd op het uurtarief, maakt het voor werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt makkelijker om civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst te claimen bij de werkgever en zo nodig bij de kantonrechter.

Als de werkende een beroep doet op het rechtsvermoeden en aannemelijk maakt dat hij minder betaald krijgt dan het geldende uurtarief (nu 32 euro), is het vervolgens aan de werkgevende om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het kabinet verwacht dat hier een preventief effect van uit gaat. Zodat er al bij het aangaan van een arbeidsrelatie kritischer gekeken wordt of er sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst of dat het werk door een zelfstandige kan worden gedaan.

De gestelde uurtarief grens, zal in de praktijk weer leiden tot grensgevallen, maar feit is dat voor een dergelijk uurtarief het vrijwel onmogelijk zal zijn om pensioen op te bouwen en zich te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en het dus een goede zaak is.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.