Uitzendbeding in strijd met de wet / bepaling ABU NBBU CAO einde uitzendovereenkomst bij ziekte is nietig
september, 2022
Uitzendovereenkomst eindigt niet langer bij ziekte werknemer
We wijden er in april 2020 eerder al een publicatie aan en meer specifiek de nietigheid van het uitzendbeding i.g.v. ziekte. Waar gaat het ook al weer over? Op 17 maart 2020 heeft het Hof Den Haag arrest (ECLI:GHDHA:2020:460) gewezen in het hoger beroep tegen de eerdere uitspraak in eerste aanleg (ECLI:NL:GHDHA:2020:1848) van de rechtbank Den Haag van 22 augustus 2017. Voornoemde uitspraken hebben betrekking op het feit dat zowel de ABU als de NBBU CAO (Uitzend CAO), beiden een huidig artikel 15 (lid 1 sub b) kennen, dat aangeeft dat de uitzendovereenkomst wordt beëindigd, indien de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten.
Cassatie bij Hoge Raad
Tegen voornoemd arrest van het Hof, is cassatie bij de Hoge Raad ingesteld, namens het betrokken uitzendbureau. Procureur-Generaal Ruth de Bock heeft nu een lezenswaardig advies gegeven van 73 pagina’s aan de Hoge Raad, n.a.v. de ingestelde cassatie. Adviezen zoals het voornoemde worden meestal overgenomen door de Hoge Raad. In dit geval zal de Hoge Raad op of rond 17 maart 2023 arrest wijzen.
Advies Procureur-Generaal Ruth de Bock
Het advies, gebaseerd op nationale wetshistorie, (Europese) jurisprudentie, verrichte studies, de Europese Uitzendrichtlijn en kamervragen luidt, kort gezegd, dat het CAO-uitzendbeding in de vorm van artikel 15 lid 1 sub b het gesloten wettelijke ontslagstelsel doorkruist.
De wettelijke grondslag voor het CAO-uitzendbeding is artikel 7:691 lid 2 BW. Hierin is bepaald, dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen, dat die overeenkomst eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de inlener eindigt op verzoek van de inlener. Onder de CAO-bepalingen is niet vereist dat dat de inlener daadwerkelijk een verzoek tot beëindiging van de overeenkomst doet (het verzoek tot beëindiging wordt geacht te zijn gedaan). E.e.a. wordt ook wel aangeduid als de zogenaamde fictie van het uitzendbeding.
Als in een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een ontbindende voorwaarde is bedongen, dan leidt vervulling van die voorwaarde ertoe, dat het dienstverband van rechtswege eindigt. Het BW geeft geen regeling in relatie tot de arbeidsovereenkomst met een ontbindende voorwaarde. In de zogenaamde Mungra beschikking van de Hoge Raad is bepaald, dat een ontbindende voorwaarde niet nietig hoeft te zijn, gelet op het gesloten stelsel van beëindigingsgronden. Dit moet per geval worden bekeken, aldus de Hoge Raad. Later is nog wel aanvullend bepaald, dat een ontbindende voorwaarde, slechts bij uitzondering wordt aanvaard.
De Bock komt tot de conclusie, zoals bovenstaand al aangestipt, dat het CAO-uitzendbeding een ontbindende voorwaarde is, die enerzijds niet te verenigen is met het wettelijk en gesloten ontslagstelsel. En anderzijds in strijd is met artikel 7:691 lid 2 BW, omdat de wet stelt, dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijk verzoek tot beëindiging van de overeenkomst en niet van een fictie.
Is het een verlies voor de branche?
De Hoge Raad moet het advies nog overnemen, zoals aangegeven, maar op grond van artikel 7:691 lid 8 BW is het mogelijk om op basis van een CAO af te wijken, van de zogenaamde ketenregeling uit het BW (artikel 7:668a BW), hetgeen in de Uitzend CAO het geval is. Dit betekent dat gedurende een periode van 78 weken een onbeperkt aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten mag worden aangegaan zonder dat dit leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. En op grond van artikel 7:628 lid 1 BW gedurende die periode de werkgever tevens niet gehouden is om de werknemer loon te betalen indien niet wordt gewerkt, ongeacht de reden van het niet-werken. Ergo de Uitzend CAO meer mogelijkheden biedt, dan alleen het uitzendbeding.
Mocht u nog vragen hebben, dan weet u ons te vinden.