Ingeleend via uitzendbureau na afloop van- en aansluitend aan arbeidsovereenkomst

Schijnconstructie of toch reguliere uitzendovereenkomst?

Oktober 2021

In de zomervakantie en meer specifiek op 17 augustus 2021 is een nogal opvallend vonnis gewezen door de rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem, dat ten onrechte en verrassend genoeg maar weinig aandacht heeft gekregen. Wellicht was het de periode van het jaar, dat daar debet aan was.

Waar ging het om?

De Israëlische luchtvaartmaatschappij El Al heeft op 1 juli 2014 een werknemer een tijdelijke arbeidsovereenkomst aangeboden voor één jaar.  Na voornoemde periode is de arbeidsovereenkomst nog een keer verlengd tot 18 juni 2016, waarna de werknemer te horen kreeg, dat hij geen vast contract bij El Al zou krijgen. Aansluitend wordt de werknemer door El Al wel deels (voor 20 uur per week) weer ingeleend via een uitzendbureau (Skyjob). Wanneer op enig moment in mei 2019 dat uitzendbureau de werknemer laat weten, dat de uitzendovereenkomst per 1 juli 2019 stopt, stelt deze zich op het standpunt, dat hij feitelijk in dienst is gebleven van El Al. In kort geding  wordt die claim echter afgewezen, waarna de werknemer een bodemprocedure start in welke hij vordert het salaris vanaf 1 juli 2019. De overweging van de voorzieningenrechter in kort geding, was, dat de werknemer met de constructie instemde en dat er geen sprake geweest zou zijn van een economische dwangpositie.

Vordering en vergelijking met Taxi-Dorenbos arrest

De werknemer laat het er niet bij zitten en start opvolgend een bodemprocedure, in welke de gemachtigde van de werknemer stelt dat de positie van de werknemer, te vergelijken is met de zaak Taxi-Dorenbos (ECLI:NL:HR:2020:312 d.d. 8 november 2019). In die casus was er (ook) sprake van elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten gevolgd door een aansluitende tijdelijke uitzendovereenkomst (payrolling) met een ander bedrijf, waarbij de werknemer de werkzaamheden voor de oorspronkelijke werkgever ongewijzigd heeft voortgezet.

Oordeel rechtbank

De rechtbank overweegt dat of er sprake is van een schijnconstructie, beoordeeld wordt aan de hand van de volgende gezichtspunten:

  • heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?
  • is sprake van een ‘reële uitzendovereenkomst’ of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiele zin voldoet aan de definitie?
  • van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomst te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?
  • heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

De rechtbank geeft aan dat de voornoemde gezichtspunten geen limitatieve opsomming vormen van feiten en omstandigheden die zich in alle gevallen moeten hebben voorgedaan, wil er sprake zijn van misbruik, maar dat deze uiteraard wel relevant kunnen (nadruk) zijn. Omdat de werknemer voor de overige uren werd uitgeleend aan een andere werkgever door Skyjob, stelt de kantonrechter zich op het standpunt, dat het werkgeverschap van Skyjob voldoende zelfstandige betekenis had om te kwalificeren als werkgever in de zin van artikel 7:610 BW. Dat het initiatief voor, en de regie op de gehanteerde constructie uitsluitend bij El Al lag, zoals door werknemer is gesteld, is niet vast komen te staan en dat de constructie met medeweten van en instemming met werknemer heeft plaatsgevonden.  El Al heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij behoefte heeft aan een flexibele schil vanwege een sterk fluctuerend werkaanbod. Op grond daarvan wijst ook de kantonrechter de vorderingen af.

Ons inziens valt er op de overwegingen wel het e.e.a. af te dingen. Vandaag de dag is de arbeidsmarkt wellicht weer anders, maar in de periode waarin deze casus heeft gespeeld, kan er gevoeglijk wel worden aangenomen, dat er sprake was van een economische dwangpositie. Het feit dat er voorts sprake is van een fluctuerend werkaanbod en El Al geen mensen in vaste dienst wenst aan te nemen, kan natuurlijk geen reden zijn om de wettelijke ketenregeling te ontduiken. Die motivatie geldt daarnaast voor half Nederland en die voorts wel gehouden worden aan de wettelijke ketenregeling. Een hoger beroep is hier dan ook op zijn plaats en een zwaluw maakt nog zeker geen zomer. Dus pas op met het toepassen van dergelijke constructies! U bent weer even bijgepraat.