Regeling financiële ondersteuning werkgevers preventief testen werknemers Corona

Testen van werknemers op Corona / Covid-19, wat mag wel en wat mag niet?

Maart 2021

Inleiding

Afgelopen maand is het snel gegaan met zelftesten op Corona / Covid-19. In Duitsland werden deze maand bij de Aldi en Lidl al zelftesten aangeboden aan de consument en was dat een groot (commercieel) succes. De verwachting is dat deze in Nederland medio april bij een willekeurige supermarkt ook te koop zullen zijn. De testen worden geproduceerd door de fabrikanten die nu ook al de professionele antigeen-sneltesten maken. De zelftest die binnen een kwartier tot een half uur uitslag geeft en die iets minder betrouwbaar is als de PCR- of LAMP test, geldt als een medisch hulpmiddel, waarvoor fabrikanten in principe een zogenaamd CE-keurmerk moeten hebben. Voor zelftesten bestaat dat echter nog niet, maar kunnen fabrikanten bij het ministerie van VWS een tijdelijke ontheffing aanvragen. Daarbij moeten ze dan wel tal van documenten aanleveren, waaronder studies waaruit blijkt dat de testen goed werken. Op dit moment zijn er twee testen (van Roche en Biosynex) goedgekeurd.

Preventief testen van werknemers

De overheid stimuleert het frequent en preventief testen van werknemers zonder klachten die niet thuis kunnen werken. Tot 19 maart jl was er een regeling voor werkgevers om werknemers bij een lokale GGD te laten testen. In plaats van deze regeling is er nu op 25 maart j.l. een regeling in werking gesteld, die werkgevers financieel ondersteunt (er is 250 miljoen euro voor beschikbaar gesteld) om werknemers zonder klachten preventief te laten testen in eventueel een eigen teststraat, maar uiteraard wel onder strikt medisch toezicht van de door de werkgever gebruikte Arbodienst en meer specifiek een Arboarts of Bedrijfsarts daarvan.

Wat mag wel en wat mag niet?

Een werkgever heeft een wettelijke plicht om zorg te dragen voor een veilige werkplek. Op grond van 7:658 BW juncto het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. In voornoemd kader van de Cornona pandemie zijn er in Nederland het afgelopen half jaar een aantal uitspraken geweest (waaronder ECLI:NL:RBMNE:2021:51 en ECLI:NL:RBLIM:2020:7495), in welke de rechter oordeelde dat als de werkgever maar voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen op de werkvloer, deze mag verlangen van de werknemer in kwestie dat deze komt werken.

Artikel 7:611 BW geldt vice versa (goed werknemerschap) voor de werknemer. Maar mag van een werknemer ook verwacht worden dat deze verplicht meewerkt aan een test? Ons inziens zeker niet, immers het recht van de werknemer op lichamelijke integriteit (artikel 11 Grondwet en het recht op bescherming van zijn privéleven (artikel 8 EVRM) laat het niet toe een werknemer te verplichten zich te onderwerpen aan een coronatest. Met het recht op lichamelijke integriteit wordt bedoeld dat ieder mens zelf mag bepalen wat er met zijn of haar lichaam gebeurt. Maar er gaan ook stemmen op, die zeggen, dat in het belang van de volksgezondheid (zwaarwegend belang) van een werknemer verwacht zou mogen worden, dat deze meewerkt aan een laagdrempelige en niet ernstig belastende test. De tijd zal het leren hoe rechters daarover oordelen.

Wat voor betreft de verwerking van gezondheid gegevens van werknemers (niet mogelijk (voor werkgevers)) op grond van artikel 9 AVG) geldt, geldt uiteraard ook onverkort tijdens de Corona pandemie. Het aan een werknemer door een werkgever vragen om toestemming (uitzondering om gezondheid gegevens te mogen verwerken), kan in het kader van de hiërarchische relatie die een werkgever-werknemer relatie nu eenmaal is, moeilijk als vrijwillig gezien worden.

Een werkgever mag voorts een werknemer ook niet de toegang weigeren indien ze niet gevaccineerd zijn (geen vaccinatieplicht op grond van artikel 11 Grondwet en het recht op bescherming van zijn privéleven (artikel 8 EVRM)  en ook niet vragen of ze wel of niet gevaccineerd zijn.

Indirecte plicht tot vaccineren

Het kan natuurlijk echter wel zo zijn, dat het werken in bepaalde functies het vrijwel noodzakelijk maakt en er een legitiem doel is, om de risico’s van besmetting in te dammen en de gezondheid en veiligheid van personen en arbeidsomstandigheden zoveel mogelijk te waarborgen. Te denken valt hierbij aan werknemers die met (kwetsbare) patiënten en/of ouderen werken. Indien een werknemer zich in de voornoemde situatie om hem of haar moverende redenen toch niet wil laten vaccineren, dan zal de werkgever moeten kijken of de werknemer elders in de organisatie geplaatst kan worden op een positie waar de vaccinatie niet noodzakelijk is. Maar als die andere positie binnen de organisatie er niet is, dan kan een loonsanctie (geen normaal bedrijfsrisico ) of zelfs een uiteindelijk ontslag niet uitgesloten worden.

U bent weer even bijgepraat en laten we erop vertrouwen dat binnenkort de spreekwoordelijke teugels weer gevierd kunnen worden.