Publicaties 2014

Publicaties over actuele onderwerpen in het Nederlands recht.

Aanneming van werk of uitzenden

Hof gaat voorbij aan leiding en gezag uitgeoefend door de werkgever / opdrachtnemer

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin December 2014

Het verrichten van arbeid voor een opdrachtgever door een bedrijf / opdrachtnemer kan op diverse manieren. Een opdrachtnemer die zelf personeel in dienst heeft, kan haar werknemers uitlenen aan een opdrachtgever, danwel kan een werk in haar geheel aannemen. Het Burgerlijk Wetboek (BW) kent waar het betreft de variant waar de inlenende partij zelf leiding en gezag uitoefent over het ingeleende personeel artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst). Voor het aannemen van werk (o.a. geen sprake van leiding en gezag bij de inlener), kent het BW artikel artikel 7:750 BW als het gaat om een stoffelijk werk, danwel artikel 7:400 BW de overeenkomst van opdracht, als het gaat om een niet-stoffelijk werk. De jurisprudentie leert, waar het gaat om de discussie stoffelijk/niet stoffelijk, dat als er producten tot stand komen als resultaat van intellectuele of geestelijke arbeid er vrijwel altijd wordt aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht, omdat het e.e.a. niet stoffelijk is. Zodra er echter sprake is van werk, dat gericht is op de oplevering van een werk van stoffelijke aard, dan wordt er geacht sprake te zijn van aanneming van werk. Werk hier rondom heen, zoals b.v. het snoeien van bomen, wordt ook gezien als aanneming van werk zo leert de wetsgeschiedenis (kamerstukken ii 1992/93 23 095) en o.a.een uitspraak van de Hoge Raad 7 december 1994, BNB 1995/50).

Vanwaar deze specifieke inleiding vraagt u zich wellicht af? In oktober jl en meer specifiek op 21 oktober 2014 heeft het Hof Den Bosch arrest gewezen in het hoger beroep van de eerdere uitspraak van 3 oktober 2013. in eerste aanleg van de kantonrechter Eindhoven, in de zaak Qatro – SNCU. In casu was Qatra opdrachtnemer voor werkzaamheden uitbesteed door Worldchamp. Zoals de naam van de laatste al doet vermoeden, betrof het hier werkzaamheden rondom de champignonteelt. Qatra voerde dit werk uit m.b.v. voornamelijk Poolse werknemers. Binnen Worldchamp was er niemand die Pools sprak en bij Qatra was dit wel het geval. Het voornoemde in acht nemende was het dan ook niet mogelijk voor Worldchamp om leiding en gezag te geven aan de Poolse werknemers van Qatra. Er was immers niemand die Pools sprak. Los daarvan werd de feitelijke aansturing ook daadwerkelijk verricht door Qatra. En de overeenkomst die ten grondslag lag aan het desbetreffende werk, tussen Qatra en Worldchamp was er een van aanneming van werk. En voor wat betreft de werkzaamheden werden deze o.a. afgerekend op basis van het aantal kilo geplukte champignons. De kantonrechter Eindhoven kwam dan ook in eerste aanleg terecht tot de conclusie, dat er sprake was van aanneming van werk en niet van uitzenden.

De SNCU ging tegen deze uitspraak in hoger beroep en kreeg van het Hof Den Bosch alsnog gek genoeg gelijk. Het Hof komt in dit arrest tot een wel heel merkwaardige constructie waar het betreft het element leiding en gezag. Volgens het Hof zou Worldchamp namelijk de uitvoering van leiding en gezag hebben gedelegeerd aan Qatra en Worldchamp op die wijze hebben vertegenwoordigd. En dus zouden de werkzaamheden, aldus het Hof, toch in opdracht en onder leiding en toezicht van Worldchamp hebben plaatsgevonden. Het e.e.a. is opmerkelijk, omdat het Hof met haar uitspraak en overweging, ingaat tegen artikel 7:690 BW en de memorie van toelichting van dit artikel en meer specifiek het feit dat feitelijk werkgeversgezag juist niet kan worden uitbesteed of gedelegeerd. Het gaat er nu eenmaal om wie het gezag feitelijk uitoefent en dat was in casu Qatro.

Evenals de uitspraak van het Hof Amsterdam in de zaak Care 4 Care – SNCU, dus ook hier wederom een merkwaardige redenering door het Hof om te komen tot deze uitspraak. Wordt vervolgd.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Uitspraak / arrest hoger beroep StiPP Care 4 Care 28 oktober 2014

Hof gaat voorbij aan allocatiefunctie uit memorie van toelichting van de wet

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin november 2014

Op 28 oktober 2014 is er eindelijk arrest gewezen in het hoger beroep in de zaak StiPP – Care 4 Care.

Het Hof Amsterdam heeft het eerdere vonnis in eerste aanleg van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2013 vernietigd en StiPP alsnog in het gelijk gesteld. Het Hof grijpt bij haar uitleg waar het betreft de algemeen verplichtstelling aan het bedrijfstakpensioenfonds StiPP, enerzijds terug op een door StiPP in het geding gebrachte brief van de staatssecretaris van sociale zaken en werkgelegenheid van 19 december 2009. En anderzijds legt het Hof de algemeen verplichtstelling op eigen wijze uit.

Het hof doet dit (uitleggen op basis van in casu de memorie van toelichting en het teruggrijpen hierop) echter gekgenoeg niet waar het betreft artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst). Hier houdt het Hof stug vast aan slechts hetgeen in het wetsartikel staat en stelt zij dat daarin niet terug gevonden kan worden, dat er sprake moet zijn van een allocatiebeginsel of allocatiefunctie. Zoals in eerdere publicaties al gesteld, valt dit echter expliciet wel terug te vinden in de desbetreffende voornoemde memorie van toelichting van de desbetreffende wet (op pagina 15,16 en 55), in welke men het volgende kan lezen:

het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. (pagina 15)

De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden (pagina 16).

Het Hof is hier dus ten eerste niet consistent waar het betreft haar werkwijze bij het wijzen van het arrest. Indien men immers t.a.v. één overweging wel teruggrijpt en verwijst naar andere documenten om in casu de algemeen verplichtstelling uit te leggen, dient men dat ook te doen als het gaat om een andere overweging t.a.v. artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst).

Het Hof laat dit laatste dus na en zoals bovenstaand al geciteerd kan men ten tweede en anders (wel allocatiefunctie benodigd als het gaat om een uitzendovereenkomst) terugvinden. Iets wat de kantonrechter in het inmiddels vernietigde vonnis, dus goed zag. Wij begrijpen dat Care 4 Care cassatie overweegt. Ons inziens wordt hier nu door het Hof de wet onjuist toegepast en is cassatie in deze dan ook op zijn plaats.

Los van al het voornoemde slaat het Hof Care 4 Care wel (terecht) om de oren met een bepaling uit de mantelovereenkomst tussen haar en de inlener, in welke de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden wordt overgedragen aan de inlener. In dezelfde clausule staat ook nog, dat de verantwoordelijkheid tot het bereiken van het met de werkzaamheden beoogde doel berust bij de inlener. Nou is het meestal een complex van factoren die de balans een bepaalde kant doet doorslaan, maar een clausule als deze komt de stelling van Care 4 Care (aansturing door Care 4 Care) in deze uiteraard niet ten goede. Zo moge duidelijk zijn. En zo blijkt weer eens des te meer de importantie van de inhoud van een dergelijke overeenkomst en hoe men zaken verwoord in zo’n overeenkomst. Wordt zeer waarschijnlijk nog vervolgd.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Ondernemer voor de inkomstenbelasting / Belastingdienst

Zelfstandig ondernemer of werknemer

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin oktober 2014

De Belastingdienst heeft eind vorige maand bij het Hof in hoger beroep bakzeil moeten halen, waar het betrof de beoordeling van het zelfstandig ondernemerschap van een freelancer / zzp-er. Het Hof Arnhem – Leeuwarden oordeelde hier namelijk in het hoger beroep dat de desbetreffende freelancer wel degelijk aan te merken was als zelfstandig ondernemer. Dit zeer tegen de zin in van desbetreffende belastinginspecteur, die de mening was toegedaan dat er sprake was van een fictief dienstverband tussen de zzp-er en de inlenende bedrijven / organisaties. En welke mening van de belastinginspecteur in eerste aanleg ook nota bene door de rechtbank bij vonnis werd gedeeld en gehonoreerd. Welk voornoemd vonnis van de rechtbank echter nu dus door het arrest van Hof werd vernietigd. Een bewijs dus dat een hoger beroep toch lonend kan zijn.

De freelancer in kwestie is werkzaam als gediplomeerd verpleegkundige en vervult, waar het betreft de eisen die gesteld worden aan het zelfstandig ondernemerschap in deze casus wel een waar rolmodel, zo moet gezegd worden,. Een rolmodel dat wij in de praktijk helaas niet zo veel zien en dus kan aan deze uitspraak in die zin, dan ook zeker niet per definitie een algehele en identieke status, door anderen ontleend worden, waar het betreft de beoordeling als zelfstandige. Een conclusie overigens die in de diverse media, onterecht en te kort door de bocht, wel werd getrokken. Want zoals al vaker gezegd is de casuïstiek bepalend voor de uitkomst in dit soort gevallen en daar plegen rechters altijd aan vast te houden.

De verpleegkundige in kwestie verleende gelijktijdig thuiszorg via vijf (5) verschillende instellingen. Hetgeen al een groot pluspunt is en een verschil met menig andere freelancer die meestal maar tegelijkertijd voor één (1) bepaalde opdrachtgever werkt. De verpleegkundige had daarnaast een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, hetgeen ook een aanwijzing is voor het zelfstandig ondernemerschap. Ze was daarnaast in het bezit van een VAR-WUO verklaring van de Belastingdienst. Dezelfde Belastingdienst, die dus nu betoogde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

De thuiszorginstellingen waar de verpleegkundige voor werkte. hadden voorts verklaard, dat de verpleegkundige haar werk verrichte, naar eigen inzicht en zonder toezicht van de instellingen. Ook zorgde de verpleegkundige zelf voor vervanging, indien zij afwezig was. En ook niet geheel onbelangrijk, was er sprake van een debiteurenrisico, in die zin, dat niet per definitie vast stond, dat zij te allen tijde, betaald zou krijgen. Dit dus i.t.t. een gemiddelde werknemer. Een criterium (per definitie betaald krijgen) dat overigens vaak door de Belastingdienst als een belangrijke indicatie wordt gezien- en wordt gebruikt om invulling te geven aan de stelling, dat er sprake is van een (fictief) dienstverband.

Het Hof overwoog als volgt in deze zaak.

Onder onderneming wordt mede verstaan, aldus artikel 3.5 van de Wet IB 2001, het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep. En volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (HR 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370 en HR 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499)

De desbetreffende Belastinginspecteur stelde dat de vereiste zelfstandigheid zou ontbreken. Het Hof zegt o.a. hierover voorts;

De omstandigheid dat, naar de Inspecteur stelt, de instellingen als toegelaten zorgaanbieders verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de te verlenen zorg, hoeft de conclusie dat belanghebbende ten opzichte van de instellingen voldoende zelfstandig is, niet in de weg te staan. Evenmin wordt die conclusie verhinderd door de omstandigheid dat belanghebbende is gehouden binnen door de instellingen bepaalde kaders (onder meer het bijhouden van de aan de instelling toebehorende zorgmap en het rapporteren over de voortgang van de werkzaamheden aan een zorgcoördinator) haar werkzaamheden te verrichten.

Het Hof verwijst in dat kader ook naar jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 april 1993, nr. 28 257, BNB 1993/187). Het Hof gaat verder door te zeggen dat de verpleegkundige wezenlijke risico’s loopt met betrekking tot het behalen van omzet met haar werkzaamheden.

De jurisprudentie van de Hoge Raad die het Hof hier niet aanhaalt en die nog verder terug gaat in de tijd, is het fotomodel arrest van 18 december 1991 LJN ZC4848 in welke toen al en eveneens door de Hoge Raad is bepaald, dat het enkele feit dat er instructies gegeven kunnen worden, onvoldoende is om daaruit te concluderen, dat er sprake is van een gezagsverhouding. En ook later in 1998 in het arrest Management consultants Europe BV / Schoenmakers c.s HR 8 mei 1998, NJ 2000 81 oordeelde de Hoge Raad dat er i.g.v. arbeidsovereenkomsten sprake is van bevelen en opdrachten en dat i.g.v. van een (overeenkomst van) opdracht aanwijzingen minder dwingend zijn.

Nagenoeg dezelfde vragen en overwegingen uit deze casus, zijn aan de orde, waar het betreft de StiPP discussie. Recentelijk was hier weer een andere uitspraak in van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam in de zaak TMI (Tosca Medisch Interim BV) – StiPP. Waar de verpleegkundige uit de vorige casus alles goed deed voor het betreft de beoordeling van haar zelfstandigheid, ging het bij TMI mis. Althans de kantonrechter kwam tot de conclusie dat een relevant deel van de instructiebevoegdheid was overgedragen aan de inlener en baseerde dit o.a. op een bepaling uit de mantelovereenkomst van TMI. Ook werd in dit geval geen specifieke kennis ingehuurd, maar louter extra ‘handjes’ zo oordeelde de kantonrechter.

Op 28 oktober 2014 zal het Hof Amsterdam in het hoger beroep dat door StiPP is aangespannen arrest wijzen in de care 4 care zaak. Dan gaat deze discussie weer verder. De bovenstaande uitspraak van het Hof Arnhem – Leeuwarden in de zaak van de verpleegkundige, in lijn met de bovenstaande aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad, zal voor het Hof Amsterdam ongetwijfeld tot het leesvoer behoren voor dit arrest. Wordt vervolgd op korte termijn.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrechtwww.mrbergers.nl.

StiPP in hoger beroep vooralsnog in gelijk gesteld

Beroep op allocatiefunctie redt Fresh connections vooralsnog niet, maar houdt deze uitspraak ook stand?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin september 2014

Met referte aan de als maar voortdurende discussie (zie voor meer details onze publicatie uit november 2012 (ctrl-f op StiPP) omtrent (verplichte) aansluiting bij de stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP), door bedrijven die onder de formele werking vallen van artikel 7:690 e.v. BW (uitzenden), is er vorig jaar (juli 2013) in eerste aanleg door de rechtbank Amsterdam bepaald dat Care 4 Care zich terecht mocht beroepen op de zogenaamde allocatiefunctie. Onder de allocatiefunctie bij traditionele uitzenders wordt verstaan het bij elkaar brengen van vraag en aanbod in de context van absentie van vast personeel en pieken in het werk. Gevolg was, gezien de casus in de Care 4 Care zaak, dat zij zich derhalve niet hoefde aan te sluiten bij het StiPP. Het StiPP is tegen de voornoemde uitspraak in hoger beroep gegaan en het arrest in hoger beroep in deze zaak moet nog gewezen worden. Verwachting is dat dit binnen drie (3) maanden het geval zal zijn.

Recentelijk (9 september 2014) is echter wel in een ander hoger beroep (Fresh connections BV – StiPP) arrest gewezen door het Hof Amsterdam. Hetzelfde Hof overigens waar het hoger beroep van de Care 4 Care zaak is aangebracht. Om met de deur in huis te vallen, het Hof heeft slechts met één (1) spreekwoordelijke pennenstreek bepaald, dat het beroep dat Fresh connections deed op het allocatiebeginsel aan de hand van de Care 4 Care zaak, niet terecht was. De motivatie van het Hof was zeer kort, zijnde dat die eis (allocatiebeginsel) niet in artikel 7:690 BW terug te lezen valt. Nu is het usance om bij een dergelijk beroep als deze door Fresh connections ook zeker te kijken naar de historie van de totstandkoming van de desbetreffende wetsartikelen. Juist omdat de achtergrond van de totstandkoming niet in een wetsartikel is gecodificeerd. Indien men hiernaar kijkt en men slaat de memorie van toelichting (MvT) uit maart 1997 er op na, dan komt men het volgende tegen (op pagina 15,16 en 55):

In afwijking van het arbeidsovereenkomstenrecht kan volgens lid 2 het schriftelijk beding worden gemaakt dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling eindigt. Door de mogelijkheid om een dergelijk beding te maken onderscheidt de uitzendovereenkomst zich van andere overeenkomsten waarbij terbeschikkingstelling plaatsvindt. Gelet op het wezenlijk belang van dit beding voor de rechtspositie van de werknemer, kan het beding slechts schriftelijk worden overeengekomen. Een dergelijk beding is echter, zo volgt uit lid 3, slechts rechtsgeldig gedurende de eerste 26 weken waarin op basis van de uitzendovereenkomst arbeid voor de werkgever wordt verricht (pagina 55).

Kijkende naar de MvT stelt deze dus nota bene het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst (het allocatieve karakter). En het feit dat de regeling alleen geldt voor werkgevers die dat specifieke karakter vervullen. Er wordt ook nog gesteld, dat de regeling nadrukkelijk beperkt is tot bedrijven die er hun beroep of hun bedrijf van maken om mensen uit te lenen. Het verbreken van de arbeidsrelatie als het werk stopt (het zogenaamde uitzendbeding einde opdracht is, is einde arbeidsovereenkomst) is iets specifieks voor het traditionele uitzendwezen en niet voor detacheringsbedrijven, die veelal werken met vast personeel en dus het risico van leegloop (wel kosten maar geen inkomsten) dragen. Uit de wetsgeschiedenis voorts blijkt dat het doel is geweest van de wetgever om in een zogenaamde driehoeksrelatie waar geen arbeidsovereenkomst is afgesproken, de relatie tussen de uitzender en uitzendkracht als uitzendovereenkomst te kwalificeren als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het e.e.a. ter bescherming van de uitzendkracht. De wetgever heeft niet bedoeld om arbeidsrelatie die al voorzien zijn van een arbeidsovereenkomst aanvullend te kwalificeren als uitzendovereenkomst. Er is immers al de bescherming van een arbeidsovereenkomst.

Van het arrest staat nog cassatie open bij de Hoge Raad. Nog onbekend is of Fresh Connections hier gebruik van gaat maken. In cassatie bekijkt de Hoge Raad de zaak overigens niet meer inhoudelijk, maar wordt er alleen gekeken of er sprake is van onjuiste toepassing van het recht en/of er sprake is van een voldoende motivering. Kijkende naar de recente uitspraak kan men bij het laatste terecht vraagtekens plaatsen en is cassatie op zijn plaats.

Wat het e.e.a. voor het hoger beroep in de Care 4 Care zaak betekent, is niet helemaal zeker, omdat de twee (2) dossiers verschillend zijn. Care 4 Care had t.a.v. haar personeelsbestand een opsplitsing gemaakt in twee (2) verschillende vennootschappen, een bedrijf met meer uitvoerend personeel (waarvoor wel aansluiting was bij het StiPP) en een ander bedrijf met specialistisch personeel (waarvoor geen aansluiting was bij het StiPP). Even geduld nog dus en mocht er cassatie worden ingesteld, dan zal het geduld nog iets langer op de proef worden gesteld. Wordt vervolgd.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrechtwww.mrbergers.nl.

Een ZZP-er die toch een werknemer kan zijn

Overeenkomst van opdracht kan gezien worden als arbeidsovereenkomst

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin augustus 2014

We schreven er al eerder over in juni 2013 (ctrl-f op POST NL) en iets meer dan een jaar later is het onderwerp nog steeds actueel getuige deze publicatie en deze pubicatie. Het betreft dan de zelfstandigheid van ZZP-ers en het feit dat in de nodige gevallen er eigenlijk gewoonweg sprake is van een werknemer werkgever relatie.

Een paar maanden terug oordeelde de rechtbank Amsterdam in het geval van een journalist die werkte voor AT5 als freelancer danwel ZZP-er dat een verstrekte- en aan de inlener overgelegde VAR WUO verklaring niet per definitie hoeft te betekenen dat er geen arbeidsovereenkomst hoeft te zijn. De journalist in kwestie, die een beroep deed op het bestaan van een arbeidsovereenkomst kreeg overigens ongelijk, maar dat was om andere redenen en niet omdat het gestelde dus onmogelijk was.

De Hoge Raad heeft in een soortgelijke zaak in 2011 het voornoemde (bestaan van arbeidsovereenkomst i.g.v. inlening) al eens bevestigd in een procedure tussen de TROS en een voormalig huisarts die voor een medische rubriek van de TROS periodiek publicaties aanleverde. De Hoge Raad bevestigde in dat arrest, dat voor wat betreft het aantal opdrachtgevers dat een ingeleende kracht heeft, gekeken moet worden, naar het aantal opdrachtgevers op het moment van beëindigen van de inhuurrelatie. Dit overigens i.t.t. de kantonrechter in Amsterdam, die een veel bredere en langere periode in acht nam voor wat betreft de hoeveelheid opdrachtgevers, hetgeen dus in strijd is met hoe de Hoge Raad hier tegen aankijkt, maar dat terzijde. Inlenende bedrijven dienen dus op meer te letten en zich niet blind te staren op een overgelegde VAR-verklaring.

Binnenkort zal de rechter in Amsterdam uitspraak doen in een andere bodemprocedure, die aangespannen is, door een voormalige koerier uit Almere die Post NL in rechte heeft betrokken. De koerier claimed dat de relatie tussen hen er eigenlijk een was als die tussen werkgever en werknemer, hetgeen wij ook al eerder hebben betoogd in onze publicatie uit juni 2013. De koerier uit Almere werd door Post NL voor de keuze gesteld, zijn tarieven te verlagen of anders zijn routes te verliezen, hetgeen het einde van het koeriersbedrijf betekende, toen hij weigerde zijn tarieven te verlagen. We zullen op korte termijn weten hoe de rechter denkt over de stelling, dat er feitelijk gezien sprake was van een werkgever werknemer relatie.

De politiek worstelt met dit soort schijnconstructies, welke wel blijkt uit de beantwoording van de kamervragen n.a.v. de Zembla uitzending in 2012. Er moest destijds zelfs een beroep gedaan worden op de geheimhoudingsplicht om ‘antwoord’ te kunnen geven op de vraag of de Belastingdienst een uitzondering had gemaakt voor Post NL. Beantwoording van kamervragen dit voorjaar (2014) n.a.v. schijnconstructies in de zorg, maken twee jaar later nog steeds geen bepaald sterke indruk, over hoe de overheid er in zit. En als kers op de spreekwoordelijke slagroomtaart, is de invoering van de VAR webmodule ook weer uitgesteld, welke nu weer gepland staat voor 2015. De invoering van de VAR webmodule heeft tot doel schijnzelfstandigheid aan te pakken. Wordt vervolgd zullen we maar zeggen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Nieuwe voorwaarden ICT~Office / Nederland ICT?

Wat zijn de verschillen / is het verschil tussen de oude- en de nieuwe ICT~Office voorwaarden?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin juni 2014

Eenmaal in de plusminus vijf jaar stelt, het al weer enige tijd geheten Nederland ICT (voorheen FENIT, ICT~Office) nieuwe leveringsvoorwaarden op ten behoeve van het gebruik door leveranciers in de ICT branche. Deze maand was het weer zo ver en zijn nieuwe algemene voorwaarden door Nederland ICT gepubliceerd.

Wat is er veranderd t.o.v. de oude ICT~Office voorwaarden en wat is er nieuw aan de Nederland ICT voorwaarden? We hebben de twee (2) versies naast elkaar gelegd en zijn voor u op zoek gegaan naar de spreekwoordelijke zeven (7) verschillen.

Maar allereerst antwoord op de vraag, waarom je de voorwaarden (oud of nieuw) als leverancier zou willen gebruiken? Het antwoord is eigenlijk vrij simpel, alles wat je maar als leverancier in generieke zin (dus niet bedrijfsspecifiek) zou willen regelen op dit gebied, is al in de desbetreffende voorwaarden geregeld. Het zijn dan ook leveranciersvriendelijke voorwaarden, met als tegenhanger de ARBIT 2010 voorwaarden, voorheen geheten de Arvodi voorwaarden, welke laatste door de overheid zijn opgesteld en die weer gebruikersvriendelijk zijn. Wat er bewust niet in geregeld is in de voorwaarden die door Nederland ICT zijn opgesteld, zijn bedrijfspecifieke bepalingen die nu eenmaal per bedrijf zullen verschillen. Te denken valt hierbij aan overwerkvergoedingen, reiskosten et wat dies meer zij. T.a.v. die bedrijfspecifieke bepalingen raden wij opdrachtgevers altijd aan 1 A4-tje op te stellen, in welke die bedrijfseigen en/of van de Nederland ICT afwijkende bepalingen geregeld worden en voor de rest te verwijzen naar de Nederland ICT voorwaarden. Het gebruik van de Nederland ICT voorwaarden kan soms ook een psycholgisch voordeel in commerciele trajecten met zich meebrengen, in die zin, dat het gangbare voorwaarden zijn en de drempel dus laag is, voor een klant om ze te accepteren, ondanks de soms vergaande inhoud. Dit i.t.t. voorwaarden die een leverancier helemaal zelf opstelt en waar wellicht voor de klant veel vriendelijkere voorwaarden in staan. In dat laatste geval worden de voorwaarden, hoe onterecht ook, vaak volledig gefileerd, zo is onze ervaring.

De voorloper van de vorige versie, genaamd FENIT-voorwaarden, was één (1) geintegreerd document in welke alle bepalingen hoofdstuksgewijs waren opgenomen. De vorige versie, de ICT~Office voorwaarden was daarentegen volledig modulair opgebouwd, in die zin dat er een basismodule was in welke bepalingen waren opgenomen, die voor alle vormen van dienstverlening golden. In de diverse aanvullende modules, waren dan weer voor de desbetreffende vorm van dienstverlening van een leverancier, specifieke voorwaarden opgenomen. Op die manier kon men dus de hoeveelheid bepalingen voor een opdrachtgever terugbrengen tot alleen die voorwaarden die van toepassing waren op de eigen dienstverlening. Als men bijvoorbeeld geen opleidingen en of trainingen in het dienstverleningspakket had, maar alleen personeel detacheerde, dan had men genoeg aan slechts een paar modules. In de nieuwe- en laatste versie heeft men die modulaire gedachte nu echter weer verlaten en is men weer teruggegaan naar het gebruik van één (1) geïntegreerd document. Wij vermoeden dat dit ingegeven is door wellicht commentaar van leden op de oude modulaire opzet. Zoals bij zoveel onderwerpen, had je immers ook hier een soort omslagpunt t.a.v. of de opzet voor of nadeel boodt. Vooral voor dienstverleners met een breed dienstenpakket, had de oude opzet commecieel gezien een nadeel. Immers men moest iedere keer weer opnieuw, afhankelijk van de breedte van de dienstverlening, weer tien (10) of meer aparte documenten over de spreekwoordelijke schutting gooien. Nou kon je die natuurlijk wel verpakken in een zipfile, maar eenmaal uitgepakt stonden ze daar toch weer allen tien (10) of meer. Een beetje een commerciele drempel dus, die werd opgeworpen.

Het nadeel van de huidige- en nieuwe opzet is er meer van juridische aard, in die zin, dat men nu veelal een addendum moet gaan maken, in welke men vastlegt, dat bepaalde hoofdstukken niet van toepassing zijn, vanwege de vorm van dienstverlening van de desbetreffende leverancier. Een commercieel nadeel is ook in de nieuwe opzet wel aanwezig, omdat de hoeveelheid artikelen, die men tegen klanten aanhoudt, door de bank genomen wel zal stijgen in de nieuwe opzet. Maar op zijn Cruijffiaans gesproken, ieder nadeel heb zijn voordeel.

Is er nou afgezien van het voorgaande qua inhoud ook niets veranderd in de nieuwe versie? Wij hebben, afgezien van wat klene wijzigingen, het niet zo snel kunnen ontdekken en de tekst lijkt veelal 1 op 1 vanuit de oude modules in de nieuwe hoofdstukken geplakt en geknipt te zijn. Wel zijn er een paar modules niet meer teruggekeerd, danwel gecombineerd in één (1) hoofdstuk.De modules die verdwenen lijken te zijn, zijn module 10 (Overige diensten) welke toezag wat generieke regels op SLA’s, module 14 (Toegang tot internet) voor hosting of internet providers, module 15 (Telecommunicatiediensten) en module 16 (Financiering en leasing van ICT). Blijkbaar was hier in de praktijk weinig behoefte aan of waren er andere wegen die naar Rome leiden. Voor de rest lijkt er dus niet veel veranderd te zijn. Het enige dat wel veranderd is, is de prijs voor niet-leden, welke in vergelijking met de vorige versie aanzienlijk verhoogd is. Uit het voornoemde blijkt overigens al, dat men dus geen lid hoeft te zijn van Nederland ICT om de voorwaarden te kunnen gebruiken.

Van een van onze relaties, die de ICT~Office voorwaarden gebruikt, kregen we al de vraag of men nu het e.e.a. moest gaan veranderen, waar het betrof het gebruik van de bestaande voorwaarden. Om die vraag te beantwoorden doen we even een stapje terug. De oude FENIT-voorwaarden, die ergens uit de jaren negentig dateren, komen wij nog met enige regelmaat tegen in geschillen. Hier is juridisch gezien ook niets mis mee, in die zin, dat o.a. een rechter in een procedure, alleen maar wil weten wat er tussen partijen is afgesproken, welke bepalingen er op toezien en wat partijen verdeeld houdt. De versie van de gebruikte voorwaarden, maakt dus voor een mogelijke procedure niets uit, met die opmerking dat in de ene versie uiteraard wellicht modernere en/of betere bepalingen kunnen staan dan in de andere versie. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de opkomst van SaaS. Dus al met al hoeft u zeker niet spoorslag over te stappen op de nieuwe voorwaarden.

Een gemiste kans in de nieuwe voorwaarden is wel, het niet aanpassen van het bestaande artikel over het bevoegde forum i.g.v. een geschil. Nederland ICT stuurt nog altijd en nog steeds aan, op de primaire bevoegdheid van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, waarbij zij dan wel stelt dat de kantonrechter eveneens bevoegd is. Nu moet u in dat kader weten, dat de competentiegrens (grens die bepaalt of een rechter bevoegd is) van de kantonrechter ligt bij € 25.000,-. Geschillen daarboven moeten bij de rechtbank civiel sector handel worden aangebracht. Zoals u ook goed weet, zal een geschil op ICT gebied al snel de voornoemde competentiegrens overschrijden, waardoor je dus niet primair bij de rechtbank terecht kunt. Wij adviseren opdrachtgevers dan ook altijd in de bedrijfsspecifieke voorwaarden hieromtrent een prevalerend artikel over op te nemen, dat de rechtbank civiel sector handel wel primair bevoegd verklaart. Een echte SaaS-escrow althans een verwijzing daarnaar, die heden ten dage toch steeds belangrijker wordt, hebben wij eveneens niet kunnen ontdekken in de voorwaarden, maar goed het zijn ten slotte ook leveranciersvriendelijke bepalingen.

U bent weer even bijgepraat en mocht u advies wensen op het gebied van contractvoorwaarden op ICT-gebied, dan weet u ons te vinden.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Broker/makelaar failliet wat zijn de verhaalsmogelijkheden?

Direct contract met broker/makelaar of met andere voorliggende schakel/partij

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin april 2014

Vorig najaar ging helaas een van de grotere en al lang bestaande brokers / makelaars in Nederland op het gebied van detachering in de ICT-dienstverlening (Corso) failliet. Zoals bij ieder faillissement had dit specifieke faillissement nogal wat gevolgen voor de vele toeleveranciers. Betalingsachterstanden waren naar verwachting opgelopen tot meer dan één (1) maand en er van uitgaande dat een gemiddelde factuur al snel een waarde vertegenwoordigt van ca. € 12.000,- kan iedereen vervolgens de rekensom maken, waar het betreft de hoogte van het totaalbedrag dat de vele honderden crediteuren er bij in zijn geschoten.

Geen direct contract met makelaar broker

Wat in de ICT-dienstverlening en meer specifiek bij detachering nog al eens gebeurt is, dat er gewerkt wordt met meerdere c.q. de nodige tussenschakels (lees meerdere partijen) in de keten met de uiteindelijke eindklant. Vele schakels die maken dat de partij die de kandidaat in kwestie levert niet altijd direct zaken doet met de faillerende partij. Ook in die laatste en voornoemde situatie trachten echter de afnemende partijen die wel direct zaken hebben gedaan met de gefailleerde partij, zich te verschuilen achter het feit dat hun klant failliet is, zij niet betaald krijgen en stellen zij vervolgens doodleuk op hun beurt dat zij hun toeleveranciers niet zouden hoeven te betalen. Zeker in het geval dat er sprake is van de nodige afgesloten contracten door een afnemer met de gefailleerde partij kan het betalen aan één (1) toeleverancier immers leiden tot precedent- en olievlekwerking. Welke laatste weer zou kunnen leiden tot een additioneel- en volgend faillissement, zijnde dit maal van de afnemende partij die op haar beurt direct met de broker / makelaar alle contracten had afgesloten.

Is het juridisch gezien nu terecht dat een partij zich beroept op het feit dat als haar klant failliet gaat zij op haar beurt haar toeleverancier niet zou hoeven te betalen? Om antwoord te geven op die vraag nemen wij u mee naar een praktijkcasus van een van onze clienten. In deze situatie ging het om een zogenaamde Business To Business relatie en had client meerdere medewerkers uitgeleend, op basis van een overeenkomst van opdracht (raam- en deelovereenkomst) aan een andere partij, die op haar beurt weer doorverhuurde aan de broker / makelaar, welke laatste op haar beurt weer doorverhuurde aan een Ministerie. Een niet ongewone en vaak voorkomende constructie.

De makelaar ging vervolgens failliet en tegen onze client werd gezegd, dat hij eveneens naar zijn spreekwoordelijke geld kon fluiten. Namens client hebben wij vervolgens gekeken naar de desbetreffende contracten en hebben wij daarna voor alle vorderingen conservatoir beslag laten leggen bij de afnemende partij en zijn wij aansluitend aan de gelegde beslagen twee (2) bodemprocedures gestart.

In de algemene voorwaarden van de afnemende partij, was een bepaling opgenomen die luidde, dat als de derde-opdrachtgever, niet zou betalen, zij op haar beurt haar opdrachtnemer niet zou hoeven te betalen. Wat er verder van die bepaling ook zij, op welke wij zo nog terug zullen komen, was er echter in de deelovereenkomst een van de standaard bepaling afwijkende bepaling opgenomen, welke luidde dat er binnen acht (8) dagen, onder aftrek van een betalingskorting, betaald zou worden. In de bodemprocedure ging het, nog even los van de voonoemde prevalerende bepaling uit de deelovereenkomst, o.a. over de vraag, wie nu gezien moest worden als de derde-opdrachtgever (makelaar of het Ministerie). De afnemende partij stelde dat dit de failliette makelaar was en wij stelde namens Client dat dit het Ministerie was (die gewoon had betaald aan de makelaar). Veel andere bepalingen in de overeenkomst over de derde-opdrachtgever, waren ook direct – en alleen maar terug te voeren op in dit geval het Ministerie en helemaal niet op de makelaar. Een van vele voorbeelden hiervan was b.v. een bepaling dat tijdens het werk de huisregels van de derde-opdrachtgever nageleefd moesten worden en het werk bij het Ministerie werd gedaan, welke dus genoeg zegt over wie nu de werkelijke derde-opdrachtgever is. Voor een van de bodemprocedures staat nu een zogenaamde comparitiezitting gepland, welke wij met het volste vertrouwen tegemoet zien.

Terugkomende op de inhoud van soortgelijke bepalingen en antwoord gevende op de vraag of er een geslaagd beroep gedaan kan worden op dergelijke bepalingen, rechters plegen in de praktijk te oordelen dat als de gewerkte uren in kwestie niet betwist worden en dus niet ter discussie staan, de desbetreffende uren gewoon betaald moeten worden. Dit dus ongeacht de inhoud van een bepaling in de trant van dat als de afnemer niet van zijn klant betaald krijgt, de afnemer ook niet de uitlener zou hoeven te betalen. Of zoals men ook wel eens ziet staan, indien de getekende urenstaat ontbreekt, dan wordt de factuur niet in behandeling genomen. Het failleren van een klant behoort immers tot het ondernemingsrisico van een bedrijf en de uren in kwestie staan veelal niet ter discussie. Dit zou pas anders kunnen worden, indien een leverancier doelbewust voor een dergelijke ongunstige bepaling heeft gekozen onder aanbieding door de afnemer van een veiliger alternatief (b.v. sneller betaald krijgen onder aftrek van een betalingskorting), voor welke vervolgens door de leverancier niet is gekozen.

Wat tevens in deze casus van onze client speelde en achteraf bleek, was dat de afnemer in kwestie al ruim voor het afsluiten van de laatste contract wist van de betalingsproblemen bij de desbetreffende makelaar en eerdere facturen ook al niet betaald werden door de makelaar aan de afnemer. In dat kader hebben wij dan ook tevens de bestuurder van de afnemende partij in de procedure betrokken, omdat hij namelijk ten tijde van het afsluiten van het laatste contract met client hiervan al op de hoogte was en men toch nog desondanks een verlenging aanging. Zich dus op dat moment al heel goed realiserende, dat men een beroep zou gaan doen op de eigen bepaling (dat men niet zou hoeven te betalen) uit de algemene voorwaarden, als een faillissement zou volgen.

Direct contract met broker makelaar

Voor die gevallen, waarbij wel sprake is van het direct contracteren met een gefailleerde broker of makelaar, geldt dat er eventueel ook nog mogelijkheden liggen om de desbetreffende eindklant in kwestie aan te spreken. Zeker in het geval van gegunde aanbestedingen, worden brokers of makelaars, namelijk dwingend voorgeschreven door de eindklant. Indien er sprake is van één (1) broker of makelaar, dan zou men de eindklant in kwestie dus aan kunnen spreken op het feit dat deze de desbetreffende makelaar dwingend heeft voorgeschreven en er als gevolg daarvan schade is geleden. En afhankelijk van hoe lang geleden de aanbesteding is gegund, zou men de onderzoeksplicht van de eindklant in kwestie hierin kunnen betrekken, voor wat betreft het vooraf onderzoeken van de financiele gezondheid van de makelaar door de eindklant.

De eindklanten zullen door de curator in een faillissement worden gemaand om, indien zij dit niet reeds gedaan hadden, alsnog te betalen. De uren zijn immers gewoon gewerkt en dienen afgerekend te worden. In de casus van Client lag er alleen een verpanding aan de bank op de debiteuren voor een aanzienlijk bedrag, welke maakt dat het niet de verwachting is, nog even afgezien van eventuele vorderingen van de Belastingdienst, dat er voor de concurrent schuldeisers nog veel over blijft.

Verjaring

Als laatste geven wij u mede, dat de verjaring van vorderingen zoals die van client (niet betaalde facturen) vijf (5) jaar bedraagt, dus mocht u zich herkennen in een van de voornoemde situaties, dan weet u ons te vinden.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Privacyverordening wat verandert er in 2014?

Waar moet ik als bedrijf aan voldoen op het gebied van privacy?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin februari 2014

Naar verwachting zal vanaf medio mei 2014 danwel later dit jaar de nieuwe EU Privacy verordening aangenomen worden. Dit betekent dat in alle EU-landen de nationale wetgeving (in Nederland de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP)) vervangen zal worden door één (1) Europees geldende en voor alle EU-landen gelijke privacy wetgeving.

WBP en waar zag deze ook al weer op toe?

De huidige WBP uit 2001 is nog een resultante van de EU-richtlijn 95/46/EC. De WBP geeft regels ter bescherming van de privacy van burgers, zoals o.a. het recht om te weten wat er met zijn persoonsgegevens gebeurt. Bedrijven die persoonsgegevens verwerken hebben daardoor bepaalde plichten. Zo mogen persoonsgegevens, kort gezegd, verzameld en verder verwerkt worden, mits daarvoor welbepaalde en uitdrukkelijk omschreven doelen zijn en deze doelen gerechtvaardigd zijn door bijvoorbeeld toestemming van de betrokken burger. Ook moeten bedrijven, uitzonderingen daargelaten, de desbetreffende burger laten weten wat men met zijn gegevens (gaan) doen.

Waarom deze wijziging op de WBP?

EU-verordeningen zijn een wetgevend instrument van de Europese unie en hebben een zogenaamde rechstreekse werking en zijn verbindend in al haar onderdelen in iedere EU-lidstaat. Indien een EU-verordening is uitgevaardigd, verliest een EU-lidstaat de bevoegdheden om zelf nog nationale voorschriften uit te vaardigen, op het gebied waartoe de verordening toeziet. EU- richtlijnen daarentegen, verplichten lidstaten om hun wetgeving aan te passen zodat zij eenzelfde welbepaald eindresultaat beogen, maar laten de keuze van de methode, i.t.t. een verordening dus, over aan elke lidstaat. Door het voornoemde is er in Europa in der tijd op het gebied van privacy in alle landen werkelijk een hele lappendeken van privacy wetgeving ontstaan. Dit is een van de redenen geweest, om voor wat betreft privacy nu over te gaan vanuit Europa op een verordening. Zeker voor bedrijven die internationaal actief zijn, zal dit een verlichting geven. Zij hoeven hun interne procedures immers niet meer af te stemmen op privacywetgeving van achtentwintig (28) verschillende EU-lidstaten. Een van de andere redenen om op het gebied van privacy nieuwe regelgeving uit te vaardigen, is de enorme vlucht die gegevensverwerking van persoonsgegevens en met name de internationalisatie ervan heeft genomen.

Wat verandert er in WBP door de EU privay verordening

De belangrijkste punten in de EU privay verordening zijn:

Voor doorgifte van Europese persoonsgegevens aan buitenlandse overheden is toestemming van een toezichthoudende autoriteit vereist (zogenaamde No-NSA clause). Bedrijven mogen persoonsgegevens van Europese burgers dus niet meer zomaar delen wanneer buitenlandse overheden (van derde landen) dit verzoeken
Profiling en gebruik van pseudonieme gegevens. Voor organisaties wordt het mogelijk gemaakt om gemakkelijker gepseudonimiseerde gegevens te verwerken, bijvoorbeeld in een database waarbij NAW gegevens zijn vervangen door ID nummers. Echter, indien de verantwoordelijke ook de ‘sleutel’ tot deze gegevens bezit (dus een tabel die de ID nummers weer terug herleidt naar de NAW gegevens), dan wordt de data niet meer als pseudoniem aangemerkt.
Boetes: maximaal 5% van de wereldwijde jaaromzet. Indien een organisatie de voorgestelde regels niet naleeft of overtreedt, loopt zij het risico op een boete van €100.000.000 of op een boete bestaande uit 5% van de wereldwijde jaaromzet van die organisatie.
Verplicht aanstellen Functionaris voor de Gegevensbescherming (FG). Organisaties die binnen een jaar persoonsgegevens verwerken van meer dan 5.000 personen, dienen verplicht een Functionaris voor de Gegevensbescherming aan te stellen.
Verplichting tot uitvoeren risico analyses. De verantwoordelijke (en mogelijk de bewerker) dient indien zij persoonsgegevens verwerkt, een risicoanalyse uit te voeren om na te gaan of en welke risico’s zich mogelijk bij de verwerking van de persoonsgegevens kunnen presenteren. De Verordening omschrijft welke verwerkingen hoogstwaarschijnlijk bepaalde risico’s met zich meedragen
Datalekken: melden binnen 72 uur. Indien er sprake is van een datalek dient de verantwoordelijke dit zo snel mogelijk, maar uiterlijk binnen 72 uur, te melden aan de toezichthoudende autoriteit. De bewerker is ook verplicht een dergelijk datalek zo snel mogelijk te melden aan de verantwoordelijke.
Recht om gegevens te wissen (Right to erasure). Betrokkenen hebben het recht om van de verantwoordelijke te eisen dat alle persoonsgegevens van hem of haar worden gewist.
Expliciete toestemming van de betrokkene. In het geval dat toestemming als grondslag wordt gebruikt, is de verantwoordelijke in principe genoodzaakt om expliciet toestemming te verkrijgen van de betrokkene voor het verwerken van persoonsgegevens
Mogelijkheid voor organisaties tot verkrijgen van Compliance Certificaat. Een organisatie mag aan toezichthoudende instanties binnen de Europese Unie vragen om een bevestiging dat zij zich houden aan de regels neergelegd in de Verordening. Dit gaat om een zogenoemde Data Protection Seal, oftewel een certificaat dat bewijst dat het organisatie privacy compliant is.

Waar moet ik als bedrijf aan voldoen

Waar u als bedrijf aan moet voldoen is bovenstaand weergegeven. Duidelijk is i.i.g. dat het criterium van 5.000 personen door veel bedrijven makkelijk- en snel overschreden zal worden en er dus een Functionaris voor de Gegevensbescherming zal moeten worden aangesteld. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP), dat in Nederland toeziet op de naleving van privacy wetgeving, heeft op basis van de hudige WBP slechts in heel beperkte gevallen een mogelijkheid tot het opleggen van boetes. Dat gaat dus veranderen en zeker de hoogte ervan.

Status EU verordening en stand van zaken in Nederland

Recent, althans al weer op 21 oktober 2013, is er in het Europees Parlement een stemming gehouden, welke betrekking op voorstellen voor de nieuwe Europese verordening voor de verwerking van persoonsgegevens en voor een privacyrichtlijn voor gegevensverwerking door politie en justitie. De commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse Zaken van het Europees parlement vormen een van de spelers in dit wetgevingsproces. Nu de eerste stemming in het Europees Parlement is afgerond, zijn de nationale ministers van Justitie, verenigd in de Raad van Ministers, aan zet om te komen tot een gezamenlijk standpunt. Daarna starten de onderhandelingen tussen het Europees Parlement, de Europese Commissie en de Raad van Ministers. Kijkende naar de totstandkoming van Europese wetgeving in haar algemeenheid, kan het dus nog wel even duren, voordat de EU verordening wordt aangenomen. Bezwaren die lidstaten o.a. hebben, uitten zich in het feit, dat een toezichthouder (in Nederland dus het CBP) uit een lidstaat waar de hoofdvestiging van een partij zich bevindt, exclusieve bevoegdheid krijgt om beslissingen te nemen, die ook op het grondgebied van andere lidstaten liggen. T.a.v. die bezwaren liggen er nu allerlei compromisvoorstellen om toch tot besluitvorming op dit onderdeel te kunnen komen. De stand van zaken in Nederland treft u hier aan. Het CBP heeft i.i.g. bij staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aangedrongen om de voornoemde compromisvoorstellen te steunen.

Blijf dus de media volgen is ons advies en start tijdig met het nemen van voorbereidingen.

* Mr. Patrick Paul Bergers is vanaf 1983 actief in de ICT-branche in diverse functies en actief als jurist / advocaat en eigenaar van BIC Advocatuur in Barendrecht www.mrbergers.nl.

Hoeveel tijdelijke contracten leiden tot contract voor onbepaalde tijd m.i.v. 1 juli 2014?

Maximale duur / periode ketenbepaling gaat van drie jaar naar twee jaar en de tussentijdse termijn gaat van drie maanden naar zes maanden

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin januari 2014

Vanaf 1 juli 2014 gaan naar verwachting de nieuwe regels gelden voor tijdelijke arbeidscontracten. Wat verandert er dan allemaal vanaf dat moment in het arbeidsrecht t.a.v. tijdelijke arbeidscontracten, horen wij u denken en waarom nu al weer een verandering? Onderstaand treft u aan de veranderingen (inclusief de redenen) zoals deze vanaf 1 juli a.s. zullen gelden, althans als de tweede- en eerste kamer hun accoord geven.

Wet Flexibiliteit en Zekerheid

Het is al weer vijftien jaar (15) geleden dat de wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking is getreden. Deze wet heeft ervoor gezorgd dat we vandaag de dag zoiets hebben als de ‘flexibele schil’. Die schil is echter de laatste jaren enorm gegroeid. Een schil die ooit bedoeld was, om ervoor te zorgen dat er een laagdrempelige toegang was voor werknemers tot de arbeidsmarkt, om zo uiteindelijk een vaste baan te verkrijgen. Wat men echter ziet is dat werknemers langdurig in de tijdelijke contracten blijven hangen en vrijwel nimmer nog aan een vaste baan geraken. Voor een (1) op de acht (8) mensen geldt zelfs, dat zij langer dan drie (3) jaar in een dergelijke situatie zitten, met alle nadelen van dien. De huidige wetswijzigingen hebben dan ook tot doel, om dit tegen te gaan.

Drie (3) tijdelijke contracten

De regel van artikel 7:668a BW dat een werkgever de keuze heeft na drie (3) tijdelijke contracten om te stoppen met een werknemer, danwel deze een vast contract aan te bieden, is bij een ieder wel bekend. Die regel gaat nu op de schop, in die zin, dat het keuzemoment naar voren wordt gehaald en reeds bij het eindigen van het tweede contract die keuze moet worden gemaakt. Bij C(ollectieve) A(rbeids) O(vereenkomst) kan hier ook in de toekomst echter nog steeds vanaf geweken worden.

Termijn tussen twee contractperiodes van drie contracten

De huidige wachttijd zoals we die kennen na een periode van drie (3) tijdelijke contracten is nu drie (3) maanden en dan staat de spreekwoordelijke teller weer op nul (0). Voor veel werkgevers geldt, zeker als er gebruik wordt gemaakt van een grote ‘poel van tijdelijke werknemers’ en niet heel specialistisch werk, dat in die periode een van de andere mensen wiens wachttijd wel is afgelopen, wordt ingezet in plaats van de werknemer wiens wachttijd net is ingegaan. Om dat tegen te gaan wordt deze termijn nu verder opgerekt naar in totaal zes (6) maanden.

Totale / maximale duur termijn van zesendertig (36) maanden

De maximum duur of termijn van de huidige periode van zesendertig (36) maanden wordt in de nieuwe wetsbepalingen teruggebracht naar een periode dan wel duur van vierentwintig maanden / twee (2) jaar.Met deze maatregel poogt men dus eveneens mensen sneller in een vaste baan te laten geraken. De voornoemde regelgeving die slaat op de maximale duur, heeft het overigens over contracten (meervoud). Hetgeen maakt dat je zoals nu ook al het geval is, ook in de toekomst nog steeds één (1) hele lange tijdelijke arbeidsovereenkomst (met alle voordelen voor een werkgever) kunt hebben, die niet gebonden is aan de voornoemde wettelijke termijn van twee (2) jaar.

Proeftijd

Op basis van de nieuwe wetgeving wordt het verboden om nog gebruik te maken van een proeftijd i.g.v. tijdelijke arbeidscontracten die een duur kennen van zes (6) maanden of minder. De gedachte hierachter is dat de pijn te overzien is voor een werkgever en flexwerkers toch al een grote mate van onzekerheid kennen, voor wat betreft het behoud van een baan. Het voornoemde zou ook wel eens een verkapte maatregel kunnen zijn, om de minimale duur van een tijdelijk contract voor te schrijven. Immers het e.e.a. zal waarschijnlijk leiden tot veel tijdelijke contracten, die de duur van zes maanden overschrijden en leiden tot een afname van tijdelijke contracten zes (6) maanden of minder.

Concurrentiebeding en tijdelijk arbeidscontract

Het concurrentiebeding is in het Burgerlijk Wetboek geregeld in artikel 7:653 BW. Het kent slechts twee (2) criteria, enerzijds dat het schriftelijk moet worden overeengekomen (een arbeidsovereenkomst kan ook mondeling worden overeengekomen) en degene met wie het beding afgesloten wordt, moet meerderjarig zijn. I.t.t. wat er aan de borreltafel nogal eens te horen valt, staat een concurrentiebeding nog steeds als een huis. Een rechter kan het wel matigen, maar vuistregel is, dat de werknemer er aan gebonden is. Omdat een dergelijk beding een werknemer zou kunnen beperken in zijn of haar mogelijkheden om werk te krijgen, wordt het voor tijdelijke contracten nu als volgt. De vuistregel en uitgangspunt wordt nu, dat het in principe (nadruk) niet meer is toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst. De gemaakte nuance t.a.v. principe ligt hierin, dat een werkgever nu in de arbeidsovereenkomst moet beargumenteren, waarom deze van mening is dat er toch een concurrentiebeding geldt. Argumenten om het wel op te nemen, zouden verscholen kunnen liggen in zwaarwichtige bedrijfsbelangen.

Uitzondering op regel dat contracten voor bepaalde duur van rechtswege eindigen

Tot op heden is het zo dat indien een contract wordt aangegaan voor bijvoorbeeld zes (6) maanden en de werkgever wenst de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, dan hoeft deze formeel gezien (morele aspecten even daar gelaten) niets te doen, omdat het contract immers van rechtswege eindigt. Op die regel komt nu een uitzondering m.i.v. 1 juli a.s. Voor tijdelijke contracten van zes (6) maanden of langer, dient de werkgever een zogenaamde aanzegtermijn van één (1) maand in acht te nemen. D.w.z. dat de werkgever uiterlijk één (1) maand voor het verstrijken van de einddatum of enige verlenging daarvan, dient aan te geven, wat haar plannen zijn. Indien de werkgever nalaat dit te doen, dat is zij de werknemer een financiele vergoeding verschuldigd ten bedrage van het vastgestelde loon over een maand of een pro rato bedrag i.g.v. niet-tijdige nakoming. Voor zogenaamde arbeidscontracten voor de duur van de opdracht (bij de klant), zijnde uitzendovereenkomsten met een zogenaamd uitzendbeding, geldt een uitzondering op deze regel. Het is immers de klant of opdrachtgever van de werkgever die bepaalt wanneer het is afgelopen. De werkgever heeft hier geen invloed op.

Of de beoogde doelstellingen gehaald zullen worden of juist averechts zullen werken, valt te bezien. Alle voornoemde veranderingen zullen dus ingaan op 1 juli a.s. (bij accoord tweede- en eerste kamer). Op tijdelijke arbeidscontracten die voor die datum zijn afgesloten blijven de bestaande wetsartikelen van toepassing.. Het is maar dat u het weet.

Publicaties over actuele onderwerpen in het Nederlands recht.

Bericht delen