Op welke looncomponenten heeft gedetacheerde werknemer recht?

Artikel 8 Waadi versus inlenersbeloning Uitzend CAO (NBBU ABU)

juni, 2023

Uitzend CAO en inlenersbeloning

Zoals waarschijnlijk bekend is detacheren geen wettelijke term en is uitzenden dat wel. Voorwaarde is nadrukkelijk wel, dat er sprake is van leiding en toezicht bij de inlener.  Dat laatste kan soms simpelweg al blijken uit de aan de inlening ten grondslag liggende overeenkomst en/of de arbeidsovereenkomst met de werknemer.

Indien een uitlenende werkgever lid is van de NBBU of ABU, dan dient deze verplicht de Uitzend CAO  en de zogenaamde inlenersbeloning daarvan toe te passen. Hetzelfde geldt voor een werkgever die 50% of meer van het premieplichtig loon verdient met uitzenden, e.e.a. op grond van de Algemeen Verbindend Verklaring van de Uitzend CAO toe. Is het voornoemde allemaal niet van toepassing, dan kan er in de CAO van de inlener ook nog een bepaling staan, die stelt dat de ingeleende werknemer gelijkelijk beloond dient te worden aan de eigen werknemers van de inlener in dezelfde of soortgelijke functie.

Artikel 8 Waadi en wetshistorie

In het kader van de casus (meer daarover onderaan deze publicatie), volgt nu eerst een niet te vermijden verhandeling van de wetshistorie.

Is er geen sprake van een van de voornoemde situaties (geen CAO van toepassing) en is geen sprake van payrolling, dan valt men als het gaat om beloning terug op de Nederlandse wet, zijnde de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en meer specifiek artikel 8 daarvan. De Waadi vloeit weer voort uit de Uitzendrichtlijn en Europese richtlijnen dienen in nationale wetgeving omgezet te worden (lees in casu de Waadi). De definitie van essentiële arbeidsvoorwaarden is te vinden in artikel 2 lid 1 sub f van de Uitzendrichtlijn, en dat betreft de vastgelegde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot (I) de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen, en (II) de bezoldiging. Artikel 2 lid 2 van de Uitzendrichtlijn bepaalt voorts begin citaat:

“Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging, arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.”

Einde citaat.

Vóór 2012 bevatte artikel 8 Waadi ook een regeling die zag op het loon van uitzendkrachten ten opzichte van de vaste medewerkers in dienst van de inlenende onderneming. Deze oude regeling stond bekend als de zogenaamde loonverhoudingsnorm. Deze regeling was vóór de inwerkingtreding van de Waadi vervat in artikel 6 van de door het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening  vastgestelde Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en kwam er in essentie op neer dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht overeenkomstige lonen en overige vergoedingen dient te ontvangen als werknemers van de inlener die in gelijke of gelijkwaardige functies werkzaam zijn, behalve wanneer in en cao anders was bepaald. De Uitzendrichtlijn geeft dus geen definitie van loon (bezoldiging), maar verwijst hiervoor – zoals gebruikelijk in Europese Richtlijnen – naar het desbetreffende recht van de lidstaat.

In de memorie van toelichting bij de Waadi volgt dat de regering – in lijn met het advies van de Stichting van de Arbeid van 3 april 1996 – de loonverhoudingsnorm wenste te handhaven (Kamerstukken II 1996-1997, 25 264, nr. 3, p. 13 ), De loonverhoudingsnorm zoals die al bestond vóór 1998, wordt dus ongewijzigd gehandhaafd bij de inwerkingtreding van de Waadi. Bij de artikelsgewijze toelichting geeft de regering duidelijk aan wat nu moet worden verstaan onder ‘loon’, namelijk: “het schaalloon dat van toepassing is op werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming” en ik citeer uit de desbetreffende Kamerstukken II 1996 – 1997, 25 264 nr. p. 20, begin citaat:

“Met de term overeenkomstige lonen wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als welke van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Voorts is het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt alleen toegestaan ter beschikking gestelde arbeidskrachten vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en ander noodzakelijk te achten kostenvergoedingen toe te kennen voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens aanspraak daarop kunnen doen gelden.”

Einde citaat.

Aldus kan met zekerheid worden gesteld dat het loonbegrip uit de Waadi – in ieder geval vóór 2012 – beperkt was tot het periodeloon in de schaal. Maar ook met de wijziging van de Waadi in 2012, in het kader van de implementatie van de Uitzendrichtlijn, is het loonbegrip niet gewijzigd. Het loon van artikel 8 Waadi is nog steeds beperkt tot het periodeloon in schaal. Dit volgt uit de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Waadi. De regering bespreekt daarin welke artikelen uit de Uitzendrichtlijn moeten worden geïmplementeerd. Artikel 5 lid 1 van de Uitzendrichtlijn is het artikel over de essentiële arbeidsvoorwaarden (loon, arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen). De regering concludeert dat in Nederland al een gelijke behandeling met betrekking tot loon geldt, zodat het onderdeel ‘loon en overige vergoedingen’ uit de Waadi geen wijziging behoeft  en ik citeer uit de Kamerstukken II 2010-2011, 32895, nr. 3., p. 4, begin citaat:

Wat de essentiële arbeidsvoorwaarden betreft, geldt dat in de Nederlandse wetgeving geen onderscheid wordt gemaakt tussen uitzendkrachten en andere werknemers. In Nederland bestaat echter geen gelijke behandelingsnorm voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten (met werknemers in de inlenende onderneming) met betrekking tot de essentiële arbeidsvoorwaarden (met uitzondering van loon), die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming.”

Einde citaat.

Ergo  ten aanzien van “loon en overige vergoedingen” was de Waadi reeds in lijn met de Uitzendrichtlijn, zodat Nederland geen wijziging wenste (of: hoefde) aan te brengen in het onderdeel ‘loon en overige vergoedingen’ als gevolg van de implementatie. De wijziging van artikel 8 Waadi zag op de andere elementen van de limitatieve opsomming van essentiële arbeidsvoorwaarden (Kamerstukken II 2010-2011, 32895, nr. 3., p. 5), begin citaat:

In het gewijzigde artikel 8 WAADI wordt nu ook de gelijke behandelingsnorm neergelegd voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten met betrekking tot alle in artikel 5, lid 1, van de richtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden (loon en overige vergoedingen, duur van de vakantie en het al dan niet werken op feestdagen, arbeidstijden, pauzes, rusttijden, nachtarbeid en overuren) en de in artikel 5, lid 1, onder a en b genoemde regels en maatregelen, die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming. Het betreft hier een limitatieve opsomming. Voor andere  arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.”

Einde citaat.

De wetswijziging van de Waadi in 2012 – ter implementatie van de Uitzendrichtlijn – heeft de definitie van loon van artikel 8 Waadi ook daarna ongewijzigd gelaten; het betreft (nog steeds) het periodeloon volgens de schaal van gelijke of gelijkwaardige functies van de inlenende onderneming. De regering herhaalt deze definitie van ‘loon’ zelfs expliciet in de memorie van toelichting, (Kamerstukken II 2010-2011, 32895, nr. 3., p. 12), begin citaat:

“In het huidige artikel 8, eerste lid, is het zogenoemde loonverhoudingsvoorschrift opgenomen. Op grond van dat voorschrift dat nu wordt opgenomen in het eerste lid, onderdeel a, is degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan de werknemers die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies in de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. Met overige vergoedingen wordt bedoeld: de vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk te achten kostenvergoedingen, voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens daarop aanspraak kunnen doen gelden. In artikel 8, eerste lid, onder b, wordt de gelijke behandelingsnorm uitgebreid naar arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de duur van de vakantie, het al dan niet werken op feestdagen, de te werken tijd, de in acht te nemen rusttijden, het wel of niet verrichten van nachtarbeid (en zo ja, de beperkingen die daarvoor gelden), de in acht te nemen pauzes en het al dan niet moeten draaien van overuren (en zo ja, de hoeveelheid overuren).”

Met de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is de Waadi, ter bescherming van payroll werknemers, per 1 januari 2020 wederom gewijzigd; artikel 8a (gelijke behandeling payrollwerknemers) is in voornoemd kader toegevoegd aan de Waadi. Hierbij is geen wijziging aangebracht aan artikel 8. Ten aanzien van (de noodzaak tot implementatie van) artikel 8a Waadi wordt vervolgens overwogen, begin citaat uit de memorie van toelichting (Kamerstukken 2018-2019, 35 074, nr. 3., p. 14):

De verschillen in arbeidsvoorwaarden [tussen artikel 8 en 8a Waadi] zien dus met name op bijvoorbeeld (vaste) eenmalige uitkeringen, zoals een dertiende maand, pensioen, bovenwettelijke vakantiedagen, bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid, werkloosheid en scholing.

Einde citaat.

Casus

Een van onze cliënten werd geconfronteerd met een ex-werknemer die, na eerst gedetacheerd te zijn geweest in dienst trad bij de inlener, achteraf aanspraak deed op o.a. resultaatsafhankelijke beloningscomponenten en bonussen, die de eigen werknemers van de inlener kregen. Het Hof Den Haag gaf de ex-werknemer echter geen gelijk op dit punt. De ex-werknemer, die procedeert op basis van een rechtsbijstandverzekering, is nu in cassatie gegaan en dus zal de Hoge Raad zich nu moeten uitlaten over het feit wat er nu wel en wat er nu niet onder het zogenaamde loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 Waadi valt.

Wat er ook uit de cassatie, komt, het voornoemde is niet alleen van belang voor onze cliënt, maar voor de gehele branche die te maken heeft met het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 Waadi. Denkt u hierbij even aan de kostprijsberekening van een werknemer, die achteraf dus veel hoger kan uitpakken en zelfs tot verlies kan lijden. Dit kan dus impact hebben op uw organisatie, naar de toekomst toe, maar denk vooral ook aan claims uit het verleden (verjaringstermijn van vijf jaar voor dit soort claims). Onze cliënt overweegt verweer te voeren in cassatie, mocht uw organisatie dat verweer mede willen financieren, neem dan tijdig (voor 30 juni 2023) contact met ons op.