Kan uitzendkracht permanent uitgeleend worden?

Tijdelijk(heid) voorwaarde voor uitzenden ja of nee?

Mr. Patrick Paul Bergers

Linkedin augustus 2023

ECLI:EU:C:2023:505

Tijdens de afgelopen zomervakantie is er op 22 juni 2023 door het Europese Hof van Justitie een opmerkelijk arrest (ECLI:EU:C:2023:505) gewezen op het gebied van uitzenden  / detacheren. Het Hof heeft n.a.v. een Duitse casus, waarover zo meer, antwoord gegeven op de prejudiciële vraag van het Duitse Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken in Duitsland) of tijdelijkheid / tijdelijke uitlening een voorwaarde is, waar het betreft uitzendarbeid.

Inleenperiode van 13 jaar niet te lang

Voornoemde vraagstelling speelde feitelijk ook al eerder impliciet in een Nederlandse zaak, waar de rechtbank Rotterdam op 12 december 2022 uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2022:11010) heeft gedaan en beschikking heeft gewezen. In de laatste zaak ging het om een uitzendkracht die plusminus dertien jaar lang voor een en dezelfde inlener ingeleend was en stelde de uitzendkracht zich, middels een verzoekschrift, op het standpunt, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. Welk verzoek door de rechtbank werd afgewezen, dit omdat de Nederlandse wetgeving (Waadi), die een resultante is van de Europese Uitzendrichtlijn, en de Waadi geen limieten stelt waar het betreft de maximale termijn van inlening. En dus de Waadi niet verhindert, dat een werknemer permanent wordt ingeleend. Waarbij de kantonrechter in kwestie opmerkte, dat het niet aan deze was, om op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Zoals al vaker bepleit is het hoog tijd dat de Nederlandse Waadi wetgeving herschreven wordt.

Richtlijnen i.t.t. Europese verordeningen dienen omgezet te worden in nationaal recht in iedere EU-lidstaat. Dit maakt ook direct, dat werknemers geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de richtlijn in kwestie, maar alleen op de nationale wetgeving. Wel kunnen werknemer een beroep doen op jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Was het arrest (ECLI:EU:C:2023:505) van 22 juni j.l. eerder gewezen, dan had de werknemer uit de Nederlandse zaak dus een beroep kunnen doen op voornoemd arrest en had de beschikking van de kantonrechter er mogelijk anders uit gezien.

Duitse casus ALB FILS Kliniken GmbH (ALB)

In de Duitse nationale wetgeving op basis van van de Europese Uitzendrichtlijn het Gesetz sur Regelung der Arbeitsnehmerüberlassung (AȔG) de wet tot regeling van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten is i.t.t. de Nederlandse Waadi wel een limiet opgenomen waar het betreft maximale uitlening, te weten 18 maanden. Wel is daarop een uitzondering opgenomen (waarbij er toch permanent uitgeleend kan worden) en dat is als de taken van de huidige werkgever worden overgenomen door een andere werkgever, maar de arbeidsovereenkomst voor de werknemer in kwestie blijft bestaan met de oude werkgever (welke kan in Duitsland).

In de casus die in Duitsland voorlag, was het werk van ALB verschoven en overgenomen door haar dochteronderneming, maar maakte een van de werknemers daar bezwaar tegen, waardoor hij in dienst bleef van ALB maar het werk werd verricht bij de dochteronderneming, aan welke hij permanent werd uitgeleend door ALB. En werd zoals in de inleiding al aangegeven, door de hoogste federale rechter in arbeidszaken in Duitsland) de vraag aan het Europese Hof gesteld of tijdelijkheid / tijdelijke uitlening een voorwaarde is, waar het betreft uitzendarbeid.

Overwegingen EU-Hof (ECLI:EU:C:2023:505) uitzendarbeid tijdelijk of niet?

Het Europese Hof van Justitie overweegt dat:

  • Wil een arbeidsverhouding binnen de werkingssfeer van de Europese Uitzendrichtlijn vallen, dan moet een werkgever dus zowel bij de sluiting van de betrokken arbeidsovereenkomst als bij elk van de daadwerkelijk verrichte terbeschikkingstellingen de bedoeling hebben om de betrokken werknemer tijdelijk ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming;
  • Uit de bewoordingen zelf van artikel 1, lid 1, van de Europese Uitzendrichtlijn als uit de definities van deze begrippen en uit de begrippen „inlenende onderneming” en „opdracht” in de zin van artikel 3, lid 1, onder d) en e), van deze richtlijn dat de arbeidsverhouding met een inlenende onderneming naar haar aard tijdelijk is [zie in die zin arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punt 61];
  • Wil een arbeidsverhouding binnen de werkingssfeer van de Europese Uitzendrichtlijn vallen, dan moet een werkgever dus zowel bij de sluiting van de betrokken arbeidsovereenkomst als bij elk van de daadwerkelijk verrichte terbeschikkingstellingen de bedoeling hebben om de betrokken werknemer tijdelijk ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming;
  • Het Hof ook heeft geoordeeld dat de Europese Uitzendrichtlijn moet verzekeren dat de lidstaten ervoor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming geen permanente situatie voor een uitzendkracht wordt, en dat artikel 5, lid 5, eerste volzin, van deze richtlijn zich ertegen verzet dat een lidstaat geen maatregelen neemt om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen en dat een nationale regeling in geen enkele maatregel voorziet om te voorkomen dat aan dezelfde uitzendkracht achtereenvolgende opdrachten bij dezelfde inlenende onderneming worden toevertrouwd om de bepalingen van die richtlijn in haar geheel te omzeilen [zie in die zin arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punten 60 en 72].

En dus het Hof tot het oordeel komt dat  dat de Europese Uitzendrichtlijn niet van toepassing is op een situatie waarin de taken van een werknemer door de werkgever definitief worden overgedragen aan een derde onderneming en de arbeidsverhouding met die werkgever blijft bestaan.

Consequenties voor Nederlandse Waadi- rechtspraak en wetgeving

Op dit arrest zal zeker een beroep gedaan worden in dossiers waarbij langdurig wordt ingehuurd (b.v. als er sprake is van onbepaalde duur). Het feit dat het Hof in haar arrest nog eens benadrukt, dat de Europese Uitzendrichtlijn  zich ertegen verzet dat een lidstaat geen maatregelen neemt om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen en dat een nationale regeling in geen enkele maatregel voorziet om te voorkomen dat aan dezelfde uitzendkracht achtereenvolgende opdrachten bij dezelfde inlenende onderneming worden toevertrouwd om de bepalingen van die richtlijn in haar geheel te omzeilen, zal betekenen dat de Waadi op dat gebied aangepast zal moeten worden.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.