November jl heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland in kort geding vonnis (ECLI:NL:RBNHO:2019:9323) gewezen in een kwestie, waarbij een werknemer na eerst twee jaar op basis van een arbeidsovereenkomst door de werkgever zelf te zijn verloond, aansluitend werd ingehuurd via een uitzendbureau op basis van een uitzendovereenkomst. Dit omdat de werkgever in kwestie tegen de grenzen van de ketenregeling aanliep en de werkgever de werknemer niet in vaste dienst wilde hebben.
Een klassieke draaideurconstructie, waarover de Hoge Raad al in 1991 in het Campina-arrest (HR, 22-11-1991, nr. 14355: Bootsma e.a./DMV Campina) heeft geoordeeld dat een dergelijke constructie niet door de beugel kon en die tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst opgezegd moet worden en niet van rechtswege eindigde. In 2016 is dit zogenaamd opvolgend werkgeverschap feitelijk nog eens opnieuw bevestigd geworden door de Hoge Raad, in het Leerokest arrest. En in 2018 door het Hof Arnhem-Leeuwarden in het Taxi-Doornbos arrest.
In voornoemd vonnis van de rechtbank Noord-Holland meent de kantonrechter in kwestie echter toch de draaideurconstructie goed te moeten keuren. Vreemd genoeg is hier weinig aandacht besteed in de pers, terwijl het toch een behoorlijk van de heersende jurisprudentie afwijkend vonnis is, getuige de voorgaand aangehaalde uitspraken. Of het vonnis in hoger beroep en/of bij de Hoge Raad stand houdt of in een bodem procedure (het ging hier om een kort geding), is natuurlijk een tweede, maar voorlopig is het wel gewezen. Wat was er volgens de kantonrechter zo speciaal in deze casus, dat hij meende toch te moeten afwijken van de leer van de Hoge Raad en feitelijk in afwijking vonnist van dwingend arbeidsrecht?
Casus El Al
In casu ging het om de luchtvaartmaatschappij El Al die een medewerker op basis van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de in 2019 nog geldende maximale duur van twee jaar (voordat de termijn van de ketenregeling overschreden zou worden) in dienst had genomen. Omdat men hem daarna een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, diende te geven, liet men de medewerker tijdig weten, dat de arbeidsovereenkomst niet meer verlengd zou worden. Vervolgens is echter tussen El Al en een uitzendbureau een uitzendovereenkomst tot stand gekomen voor de medewerker en is deze ter beschikking gesteld aan El Al, voor exact hetzelfde werk. Als op enig moment het contract van de werknemer door het uitzendbureau niet meer verlengd wordt, stelt de werknemer zich op het standpunt, dat hij feitelijk altijd in dienst is gebleven van El Al en dat er alleen maar een schijnconstructie is opgetuigd met als ultieme doel, het omzeilen van de ontslagbescherming.
Niet ontkend wordt nota bene door El Al dat de constructie is opgetuigd om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen, maar men stelt zich op het standpunt dat de werknemer vooraf hierover duidelijk en goed geïnformeerd is en met de constructie akkoord is gegaan en hiermee heeft ingestemd. De kantonrechter stelt, dat omdat de werknemer er mee akkoord was en hij er ondubbelzinnig mee had ingestemd, (wat kon hij anders beste kantonrechter?) de werknemer geen valide beroep kan doen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met El Al.
Het advies is zeker niet om dergelijke schijnconstructies op te tuigen. Immers, indien een hogere rechter of een bodemrechter alsnog anders bepaalt en dat ligt in casu voor de hand, dan heeft u als werkgever er direct wat werknemers in vaste dienst bij. Welke dan kijkende naar de constructie niet de bedoeling zal zijn. U bent dus gewaarschuwd, één zwaluw maakt nog geen zomer.