Bonussen inlener en gedetacheerde werknemers

Loonverhoudingsnorm artikel 8  Waadi verder ingevuld door Hoge Raad

oktober, 2024

In juni 2023 hebben wij een publicatie gewijd over op welke looncomponenten een gedetacheerde werknemer nu wel of geen recht heeft op grond van de zogenaamde loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi die weer gebaseerd is op de Europese Uitzendrichtlijn 2008. Dit n.a.v. twee procedures die wij daarover bij de rechtbank en het Hof gevoerd hebben en naar aanleiding waarvan er door de in hoger beroep verliezende partij cassatie tegen onze cliënt ingesteld is geworden bij de Hoge Raad (HR).

De HR laat zich alvorens arrest te wijzen, adviseren door een Advocaat- of Procureur Generaal, hetgeen ook in dit geval is geschied door Procureur Generaal Drijber op 26 maart j.l.  en verwezen wordt naar deze publicatie van april 2024. Zijn advies aan de HR was om het ingestelde cassatieberoep tegen onze cliënt te verwerpen.

Arrest Hoge Raad Loonverhoudingsnorm artikel 8  Waadi

De Hoge Raad heeft nu eerder dan gepland en wel op 27 september 2024 arrest gewezen in deze zaak. Tegen het eerdere advies in van Procureur Generaal Drijber d.d.  26 maart 2024, die nog adviseerde om het ingestelde cassatieberoep te verwerpen, is de Hoge Raad de mening toegedaan, dat bonussen en prestatievergoedingen uitgekeerd aan eigen werknemers van de inlener, ook betaald moeten worden aan ingeleende gedetacheerde krachten (niet zijnde uitzendkrachten die werken op basis van de inlenersbeloning) door de uitlenende partij.

In casu ging het in dit dossier om een resultaatsafhankelijke bonus, een prestatievergoeding en een algemene bonus, die door de inlener Akzo aan de eigen werknemers werden betaald aan het einde van het kalenderjaar/begin nieuwe kalenderjaar over het voorgaande kalenderjaar. Bij de start van de inzet van een gedetacheerde kandidaat zijn voornoemde componenten, over het algemeen nog niet bekend en is het dus lastig tot zelfs geheel onmogelijk, om hier qua omvang bij de kostprijsprijsberekening van een kandidaat rekening mee te houden. Hetgeen kan maken, dat achteraf blijkt dat er geld bij moet, ergo er verlies geleden wordt op de inzet van een gedetacheerde kandidaat. Daar waar de uitlenende werkgever eerder nog dacht geld te verdienen aan de inzet.

Inlenersbeloning in relatie tot artikel 8 Waadi

De zogenaamde inlenersbeloning van de Uitzend CAO is in de loop der jaren steeds verder uitgebreid waar het betreft welke componenten daar deel van uitmaken. In 2021 bestond de inlenersbeloning uitzendkrachten nog uit zes componenten en in 2022 zijn daar nog drie componenten bij gekomen. En op 2 januari 2023 is er nog een tiende component aan toegevoegd. Vanaf die datum bestaat de inlenersbeloning uit tien componenten. De inlenende opdrachtgever dient, op grond van artikel 12a Waadi, bij aanvang alle informatie daarover aan te leveren, opdat de inlenersbeloning door de uitlener goed, volledig en juist berekend kan worden. En weet de uitlener dus op voorhand exact waar deze aan toe is, als het gaat om het bepalen van de kostprijs en de (winst)marge die te behalen is.

Onder omstandigheden, kan het zo zijn, dat er géén sprake is van uitzenden op basis van de Uitzend CAO en dan dient de uitlenende werkgever een werknemer op grond van artikel 8 Waadi, de zogenaamde loonverhoudingsnorm of bezoldiging, te belonen. En dus niet op grond van de inlenersbeloning. Het begrip ‘loon en overige vergoedingen’ van artikel 8 Waadi, ziet blijkens de Nederlandse wetsgeschiedenis alleen toe op  loon en overige vergoedingen, zoals daar onder meer zijn toeslagen voor overuren, onregelmatigheidstoeslagen en vakantiegeld, maar ziet niet toe op prestatieafhankelijke en dus voorwaardelijke beloningen als bonussen. Althans niet tot op 27 september 2024.

De term ‘bezoldiging’ wordt in de Europese Uitzendrichtlijn 2008 niet gedefinieerd. In artikel 3 lid 2 is bepaald dat de richtlijn “geen afbreuk [doet] aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging, arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft”. De EU-wetgever heeft klaarblijkelijk de bevoegdheid van de lidstaten om die begrippen, waaronder ‘bezoldiging’, in de zin van het nationale recht te definiëren niet willen aantasten.

Overwegingen Hoge Raad bezoldiging loonverhoudingsnorm artikel 8 Waadi

Desondanks het voornoemd bepaalde van artikel 3 lid 2 van Europese Uitzendrichtlijn 2008, stelt de Hoge Raad nu in haar arrest, dat het begrip loon uit artikel 8 Waadi in overeenstemming met het begrip bezoldiging van de Europese Uitzendrichtlijn 2008 uitgelegd moet worden. En zij wijst hierbij naar het arrest Randstad Empleo van 22 februari 2024 van het Europese Hof, in welke is bepaald dat het begrip bezoldiging ruim moet worden uitgelegd. En meer specifiek dat alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura die aan werknemers in het kader van de dienstbetrekking worden toegekend, hieronder vallen.

Evaluatie

Er is nu in ieder geval duidelijkheid, maar niet de duidelijkheid die de detacheringbranche wenste. De vraag is wat e.e.a. betekent voor het detacheren van personeel buiten de Uitzend CAO om? Immers ook een 13e maand, die nu niet onder de inlenersbeloning valt, evenals een persoonlijke prestatie verhogende beloning, dient op grond van artikel 8 Waadi nu wel betaald te gaan worden. En dus  werkgevers mogelijk nu massaal gaan kiezen voor de sectorindeling 52 en haar inlenersbeloning. We gaan het zien.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.