Handboek loonheffingen Belastingdienst wanneer is er sprake van een gezagsverhouding
Zoals kort aangehaald in december jl in de publicatie van die maand, is de Tweede Kamer per brief op 26 november 2018 geïnformeerd over de voortgang van de uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’ e.e.a. in het kader van de Wet DBA.
Koolmees en Snel geven in voornoemde brief aan dat op 1 januari 2019 het gezagscriterium, conform de motie Wiesma / Van Weyenberg, zal worden verduidelijkt. Inmiddels is dat haast onmerkbaar en stilletjes gebeurd en wel op 1 januari jl, door dat de Belastingdienst het Handboek Loonheffingen heeft aangevuld met deze bijlage. Voornoemd Handboek heeft voor de goede orde de status van een beleidsbesluit.
Gezagscriterium
Waarom is dat gezagscriterium nu ook weer zo belangrijk in de discussie rondom de Wet DBA? De drie criteria die maken dat iemand als werknemer (artikel 7:610 BW) en dus niet als zelfstandige gezien wordt, zijn 1) iemand wordt betaald om het werk te verrichten 2) degene in kwestie dient dat werk persoonlijk en zelf te verrichten (lees mag zich niet laten vervangen en 3) er is sprake van leiding en gezag over degene die het werk verricht.
I.g.v. een freelancer wordt deze ook betaald om het werk te verrichten en spelen de twee andere voornoemde criteria dus een belangrijke rol, om te bepalen of iemand gezien kan worden als freelancer / ZZP-er of niet. Aan alle drie de criteria moet cumulatief voldaan worden, ergo als aan een van de drie voornoemde criteria, niet voldaan wordt, dan is er formeel gezien geen sprake van een werknemer.
Indicaties gezagsverhouding
Veel van de in de bijlage benoemde zaken, vallen inmiddels voor degene die ingelezen zijn in de materie te kwalificeren als open deuren. Zoals de criteria die maken dat er geoordeeld wordt dat er sprake is van een gezagsverhouding:
- De opdrachtgever kan aanwijzingen, instructies geven over de manier waarop de werkende de opdracht moet uitvoeren (dus over het hoe), en niet alleen over het resultaat dat hij moet opleveren (het wat);
- Het resultaat van de opdracht is niet duidelijk omschreven;
- Het begin- en eindpunt van de opdracht zijn niet duidelijk geformuleerd en de overeenkomst loopt voor lange tijd door;
- De werkende heeft eerder voor dezelfde werkzaamheden een dienstbetrekking gehad bij dezelfde opdrachtgever;
- De werkzaamheden die de werkende bij de opdrachtgever verricht, worden bij deze opdrachtgever ook verricht door mensen in dienstbetrekking;
- De arbeidsvoorwaarden en afspraken en voorschriften die gelden voor de werkende zijn vergelijkbaar met de afspraken en voorschriften die gelden voor personeel dat in dienst is bij de opdrachtgever;
- De werkzaamheden van de werkende bestaan in het opvangen van drukte bij piekmomenten in het werk of door ziekte van ander personeel, mits die werkzaamheden normaal gesproken ook door personen met een dienstbetrekking worden gedaan;
- De werkzaamheden zijn een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkgever;
- De werkende krijgt functioneringsgesprekken met de opdrachtgever;
- De werkende moet (verplicht) bedrijfstrainingen of bijscholingscursussen volgen;
- De werkende moet meedoen aan bedrijfsactiviteiten, zoals teamuitjes;
- De werkende is verplicht om werkkleding, bedrijfskleding, een uniform van de opdrachtgever te dragen met daarop een bedrijfslogo van de opdrachtgever;
- De werkende is niet vrij om de locatie te bepalen waar hij de werkzaamheden uitvoert.
- De werkende is niet vrij om de werktijden te bepalen;
- De opdrachtgever bepaalt in de regel welke materialen de werkende gebruikt voor de werkzaamheden en/of verschaft deze;
- De opdrachtgever bepaalt in de regel welke overige hulpmiddelen de werkende moet gebruiken voor de werkzaamheden en/of verschaft deze;
- De werkende is verplicht om visitekaartjes van het bedrijf te gebruiken;
- De opdrachtgever is aansprakelijk voor schade (aan derden) die de werkende heeft veroorzaakt;
- De opdrachtgever betaalt inkomen door aan de werkende bij ziekte en ongeval;
- De opdrachtgever start een verzuimtraject bij ziekte van de werkende;
- De werkende krijgt doorbetaald als hij met vakantie gaat;
- De werkende bouwt betaald verlof op;
- De werkende krijgt doorbetaald als er (tijdelijk) geen werk is;
- Studiekosten van de werkende komen voor rekening van de opdrachtgever.
De Belastingdienst heeft hier echter nu de volgende (nieuwe) criteria aan toegevoegd:
- De werkende heeft niet de wettelijk verplichte certificaten die nodig zijn om de werkzaamheden te mogen verrichten, maar de opdrachtgever heeft deze certificaten wel;
- De werkende stuurt werknemers aan binnen de organisatie;
- Door regelgeving van derden is het voor de werkende onmogelijk om de werkzaamheden ‘buiten gezag’ te verrichten, dus zonder leiding en toezicht;
- De opdrachtgever verplicht de werkende om een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.
Met name de laatste doet wenkbrauwen fronsen. Deze zou namelijk juist een contra indicatie zijn moeten zijn. Immers daaruit blijkt dat de freelancer opdraait voor eventuele schade en niet de inlener/opdrachtgever. Waarbij dat i.g.v. een werknemer, de werkgever is die opdraait voor de schade op basis van artikel 7:661 BW.
Contra indicaties gezagsverhouding
De Belastingdienst geeft ook contra-indicaties voor een gezagsverhouding aan, waarvan een x-aantal al langer bekend waren, zoals:
- Er is sprake van een resultaatsverplichting, waarbij de werkende vrij is om te bepalen hoe hij dit resultaat realiseert;
- De werkende heeft specifieke kennis/vaardigheden die werknemers binnen de organisatie niet hebben;
- Het werkzaamheden betreft die geen wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering van De werkende heeft specifieke kennis/vaardigheden die de werknemers binnen de organisatie niet hebben;
- De werkende krijgt een duidelijk hogere beloning voor de werkzaamheden dan werknemers die soortgelijk werk in loondienst verrichten;
- De werkende heeft een dusdanig hoge maatschappelijke positie dat het aannemelijk is dat hij een gelijkwaardige (onderhandelings)positie heeft ten opzichte van de opdrachtgever. de inlenende organisatie;
- De werkende krijgt een substantieel hogere beloning voor de werkzaamheden dan werknemers die soortgelijk werk doen in loondienst;
- De werkende brengt een totaalbedrag voor de opdracht in rekening (onafhankelijk van het aantal gewerkte uren).
Koolmees en Snel hechten er in hun brief aan om te benadrukken, dat rechters de zogenaamde holistische benadering hanteren, hetgeen wil zeggen, dat alle aspecten in onderlinge samenhang in acht genomen moeten worden. Maar met de voornoemde criteria kom je daar echter al wel een heel eind mee.
U weet i.i.g. weer waar u op moet letten.