Vakantiedagen en zieke werknemer

Kan werkgever vakantiedagen afboeken bij een zieke werknemer

Mr. Patrick Paul Bergers

LinkedIn november 2023

Arrest Hoge Raad 17 november 2023 (ECLI:NL:HR2023:1603)

Deze maand heeft de Hoge Raad (HR) op 17 november 2023 een arrest gewezen dat betrekking heeft op een situatie die in de praktijk regelmatig aan de orde is, zijnde de zieke werknemer en het afboeken van vakantiedagen van de zieke werknemer.

De casus was als volgt. Een werknemer van DAF, vraagt op enig moment, wanneer deze nog niet ziek is, vakantie aan voor een periode verderop in het jaar, welke verlofaanvraag ook wordt goedgekeurd door DAF. Daarna wordt de werknemer echter arbeidsongeschikt en de bedrijfsarts geeft aan dat er geen enkele mogelijkheid is om te kunnen werken (in het kader van re-integratie). De werknemer meldt dan bij de Bedrijfsarts dat hij wel invulling wil geven aan de reeds ingeplande vakantie, welke ook op enig moment zo geëffectueerd wordt door de werknemer. DAF boekt in reactie daarop dan vervolgens alle eerder aangevraagde verlofdagen af van het saldo vakantiedagen van de werknemer, op grond waarvan de werknemer de werkgever tot aan de HR toe in rechte betrekt.

De kantonrechter wijst in eerste aanleg de vordering van de werknemer af, op grond van het feit dat de werknemer een verlofaanvraag heeft ingediend die goedgekeurd is en dus de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van die dagen.

Het Hof denkt daar in hoger beroep en tweede aanleg echter weer anders over en wijst op artikel 7:638 lid 8 BW juncto artikel 7:645 BW. Welke eerste artikel luidt:

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW  bedoelde minimum is overeengekomen

In relatie tot de voornoemde schriftelijke overeenkomst beroept DAF  zich op Metalektro CAO die op haar van toepassing is. Het Hof stelt echter dat een CAO niet als de schriftelijke overeenkomst gezien kan worden, waar sprake van is in artikel 7:638 lid 8 BW. De motivatie van het Hof is, dat een werknemer slechts bewust afstand kan doen van het wettelijk recht uit artikel 7:638 lid 8 BW, indien dit vooraf schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst is vastgelegd.

De HR vernietigt echter het arrest van het Hof Den Bosch en volgt daarmee  het eerdere advies van advocaat-generaal De Bock van 12 mei 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:494) en verwijst het geding terug naar het Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. E.e.a. met als grond, dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een CAO wel als een schriftelijke overeenkomst gezien kan/moet worden.

Hoe zit het nu met het afboeken van vakantiedagen tijdens ziekte?

In de bovenstaande casus kon de werknemer helemaal geen re-integratie werkzaamheden verrichten en was daarvan volledig vrijgesteld door de Bedrijfsarts. Dan geldt, dat het alleen mogelijk is om vakantiedagen af te boeken, indien de werknemer hiermee instemt, op het moment dat deze al ziek is.

In de praktijk zal de situatie echter vaak zo zijn, dat een werknemer wel (deels) re-integratie werkzaamheden moet verrichten op advies van de Bedrijfsarts. In dat geval kan een werkgever dus wel vakantiedagen afboeken, indien in de arbeidsovereenkomst of CAO is opgenomen dat ziektedagen verrekend kunnen worden met vakantiedagen, tot aan het wettelijk minimum aantal vakantiedagen (vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week). En voor de goede orde de omvang van een af te boeken vakantiedag, is dan weer niet afhankelijk van het  re-integratie percentage. Dus als de werknemer 4 uur per dag re-integratie werkzaamheden verricht en deze verlof opneemt op de dag op welke de 4 uur re-integratie werkzaamheden verricht dienen te worden, dan mag er 8 uur afgeboekt worden.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.