Op welke looncomponenten heeft gedetacheerde werknemer recht?

Advies aan Hoge Raad over loonverhoudingsnorm artikel 8  Waadi

april, 2024

In juni 2023 hebben wij een publicatie gewijd over op welke looncomponenten een gedetacheerde werknemer nu wel of geen recht heeft op grond van de zogenaamde loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi . Dit n.a.v. twee procedures die wij daarover bij de rechtbank en het Hof gevoerd hebben en naar aanleiding waarvan er door de in hoger beroep verliezende partij cassatie tegen onze cliënt ingesteld is geworden bij de Hoge Raad (HR).

De HR laat zich alvorens arrest te wijzen, adviseren door een Advocaat- of Procureur Generaal, hetgeen ook in dit geval is geschied door Procureur Generaal Drijber op 26 maart j.l. Zijn advies aan de HR is om het ingestelde cassatieberoep tegen onze cliënt te verwerpen.

Casus

Een van onze cliënten werd geconfronteerd met een ex-werknemer die, na eerst gedetacheerd te zijn geweest in dienst trad bij de inlener, achteraf aanspraak deed op o.a. resultaatsafhankelijke beloningscomponenten en bonussen, die de eigen werknemers van de inlener kregen. Het Hof Den Haag gaf de ex-werknemer echter geen gelijk op dit punt, welke dus leidde tot de namens hem ingestelde cassatie bij de HR tegen onze cliënt.

Advies aan HR over loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi

Het cassatieberoep was met name gegrond op het Luso-Temp arrest van 12 mei 2023 van het Europese Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2022:373). In dat arrest stond de vraag centraal of het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de zin van de Uitzendrichtlijn zich mede uitstrekt tot een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen bij het einde van een (uitzend)dienstverband. Welke vraag bevestigend werd beantwoord door het Hof. Hetgeen dus volgens sommigen pleitte voor een ruime(re) uitleg van de zogenaamde loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi

Procureur Generaal Drijber is de mening toegedaan dat de drie emolumenten waar het in de casus die nu in cassatie voorligt om gaat, niet de financiële tegenprestatie vormen voor het verrichten van de bedongen arbeid door de ter beschikking gestelde uitzendkracht. Het begrip ‘loon en overige vergoedingen’ in art. 8 lid 1, onder a, Waadi ziet daar blijkens de wetsgeschiedenis niet op. Tot ‘loon en overige vergoedingen’ behoren onder meer toeslagen voor overuren, onregelmatigheidstoeslagen en vakantiegeld, maar niet prestatieafhankelijke en dus voorwaardelijke beloningen als bonussen.

Het valt, aldus Procureur Generaal Drijber, niet goed in te zien waarom bij het ontbreken van een CAO, zoals in de onderhavige zaak het uitgangspunt is, de verplichting tot gelijke behandeling van uitzendkrachten dan een ruimere reikwijdte zou moeten hebben. Dit klemt te meer omdat het op grond van art. 5 lid 3 Uitzendrichtlijn sociale partners is toegestaan bij cao ten aanzien van alle ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ afwijkingen overeen te komen op de regel van de gelijkstelling van uitzendkrachten met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van het inlenende bedrijf.

De zaak die nu in cassatie voorligt heeft betrekking op de reikwijdte van de gelijkstellingsverplichtingen ten aanzien van de beloning c.q. de bezoldiging. Zoals opgemerkt, wordt met de Uitzendrichtlijn onder meer beoogd de naleving van art. 31 Handvest te waarborgen. In die bepaling wordt over bezoldiging niet gerept. Hierin zit een verschil met de financiële vergoedingen die aan de orde waren in o.a. de zaak van Luso Temp. In die zaak ging het om loon wegens niet-opgenomen vakantiedagen. Art. 31 lid 2, slotzin, van het Handvest bepaalt expliciet dat de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van loon. Uit het arrest Luso Temp blijkt dat uitgangspunt voor de afbakening van het begrip bezoldiging is dat het gaat om een vergoeding die “rechtstreeks wordt betaald als tegenprestatie voor een arbeidsprestatie van een uitzendkracht”. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof, zoals is gevraagd door de casserende partij, ziet Procureur Generaal Drijber, gezien het voornoemde, geen aanleiding.

Evaluatie

De HR moet nog arrest wijzen aan de hand van het nu gegeven advies, welk arrest gepland staat voor 11 oktober 2024. Als de HR het advies overneemt, zou het voor de branche i.i.g. de gewenste zekerheid geven, in relatie tot kostprijsberekeningen bij de inzet van werknemers.

Heeft u behoeft aan advies op bovenstaand gebied, dan weet u ons te vinden.